原標題：淺析專利確認不侵權之訴舉證責任的分配
確認不侵權之訴如果由原告承擔全部舉證責任，會對原告造成顯著不公。然而對于確認不侵權之訴的證明責任的研究，一直存在爭議。筆者擬在探究司法實務中部分觀點的基礎上，結合民事訴訟證明責任分配的一般原則，分析確認不侵權之訴案件中舉證責任的分配。
專利確認不侵權之訴是知識產權領域一類典型案件，該制度的設置初衷在于防止權利濫用，以實現權利人與相對人之間的利益平衡。司法實務中，對于專利確認不侵權之訴的性質、管轄、反訴、受理條件等問題已經有較多討論，基本形成一致認識。然而對于確認不侵權之訴的證明責任的研究，一直存在爭議。筆者擬在探究司法實務中部分觀點的基礎上，結合民事訴訟證明責任分配的一般原則，分析確認不侵權之訴案件中舉證責任的分配。
一、證明責任的內涵
證明責任，又稱舉證責任，通常理解為民事訴訟當事人對其提出的主張中須確認的事實，依法負有提出證據的義務。舉證責任包含兩層含義，即行為意義上的證明責任和結果意義上的證明責任。
行為意義上的證明責任，又稱主觀證明責任，指的是當事人對自己提出的主張有提供證據的責任。“誰主張、誰舉證”是行為意義上證明責任的最典型的概括，其法律依據為《民事訴訟法》第64條[1]。行為意義上的證明責任隨著訴訟過程的進行，在當事人雙方之間反復轉移。如在具體的案件中，當原告按照舉證責任的要求提供了使法官確信其主張的證據后，法官對原告本證所證明的事實初步形成了內心的確信，此時，被告承擔反證意義上的舉證責任。當被告提供了削弱原告本證的新的證據，并使法官對本證無法確信時，被告在事實上已經完成了反證意義上的舉證責任。此時，舉證責任再次轉移到原告一方。
然而，很多案件中，單純依靠原被告雙方行為意義上的證明責任并不能保證案件事實一定會被查明，而在案件事實處于真偽不明時，法官又不能拒絕裁判，這種情況下便需要法官運用結果意義上的證明責任作出裁判。結果意義上的證明責任，或稱客觀證明責任，指的是當待證事實真偽不明時，由依法負有證明責任的人承擔不利后果的責任，其具體內容規定在《最高院關于適用<民事訴訟法>的解釋》第90條[2]中。與行為意義上證明責任不同的是，結果意義上證明責任由法律預先分配，在訴訟中不能自動發生轉移。換言之，結果意義上的證明責任是一種附條件的證明責任，只有當適用行為意義上證明責任不能對案件事實做出認定時，才有結果意義上的證明責任的適用余地。
由此來看，結果意義上的證明責任才是證明責任的核心內容，決定著案件勝敗的走向。訴訟雙方當事人正是忌憚于結果意義上的證明責任，才積極完成行為意義上的證明責任。對于具體的民事訴訟案件而言，如何科學、公正、公平地分配舉證責認顯得至關緊要。
二、專利確認不侵權之訴證明責任分配的司法現狀
目前學界關于如何分配結果舉證責任主要有三種學說：待證事實分類說、法律要件分類說、危險領域說，其中法律要件分類說為我國司法實踐所采用。法律要件分類說由德國著名法學家羅森貝克所創立，該學說認為：主張適用權利形成規范的當事人須證明該規范適用的條件事實，主張適用相對規范(權利妨礙規范、權利消滅規范和權利排除規范)的當事人則須證明權利妨礙、消滅和排除規范適用的條件事實，否則將導致規范不適用而敗訴。《最高院關于適用<民事訴訟法>的解釋》第91條[3]就是以上觀點的具體體現，該條規定由主張法律關系存在之人針對法律關系存在的事實承擔舉證責任，主張權利受到妨害或法律關系變更、消滅的一方針對法律關系變更、消滅的事實承擔舉證責任。
專利確認不侵權之訴本質上屬于一種消極確認之訴，原告主張的“確認不侵犯專利權”并不是積極事實，實質上是針對權利人侵權主張的一種反駁，因此根據《民訴法解釋》第91條的規定，應該由主張“侵權法律關系存在”的權利人針對侵權行為的基本事實承擔舉證責任。原告僅需根據法律和司法解釋的規定提供符合受理條件的證據即可。
但筆者通過研究專利確認不侵權之訴的大量案例后發現，司法實務中往往直接依據《民事訴訟法》第64條“誰主張，誰舉證”的原則確認原告具有證明責任，并不考慮《民訴法解釋》第91條對證明責任的分配規則。原告須承擔“不存在侵權行為”的舉證責任，即將被控侵權產品的技術方案與權利人(被告)擁有的專利進行比對，證明其產品技術方案不落入專利保護范圍。若原告提供的證據不能使法官內心得以確信其不侵權，原告通常會敗訴。很顯然，司法實踐中對專利確認不侵權之訴證明責任的分配方式，與《民訴法解釋》第91條規定及學術界關于主張法律關系存在的一方承擔舉證責任的觀點并不相符。
有觀點認為，法院之所以依據《民事訴訟法》第64條將確認不侵權訴訟的舉證責任分配給原告，是因為若將舉證責任分配給專利權人，則導致專利確認不侵權之訴和專利侵權訴訟中關于“侵權事實”的舉證責任均由專利權人承擔，從而會混淆兩個案由，使得訴訟以確認不侵權之訴為立案開端。
三、舉證責任的分配應符合公平、誠信原則
確認不侵權之訴的產生原因是因為權利人怠于行使權利，原告為了從權利人侵權警告的不安狀態中解脫，且避免損害進一步擴大，向人民法院請求確認不侵犯專利權，其實質是對權利人侵權主張的一種反駁。在確認不侵權之訴中，原告承擔全部舉證責任還會遇到這種現實困難：在原告的技術方案處于保密的情況下，若由原告承擔舉證責任，原告將會處在不得不公開其技術秘密的境地，這將會鼓勵部分專利權人通過侵權警告的方式“竊取”競爭對手的商業秘密。因此，筆者認為，基于實質公平的考量，由原告承擔所有舉證責任顯然要求過高。
此外，權利人在向涉嫌侵權人發出侵權警告之時，該侵權警告函應當具有能夠體現權利人向原告提出侵權警告的實質性內容，可推定出權利人在發送侵權警告函時，就已經掌握足以證明侵權事實的基本證據。如果權利人在沒有掌握充足證據的情況下，到處發送函件，則涉嫌專利權濫用的可能性便非常之高，屬于不誠信的行為。因此，由權利人提供證據具有合理性，不會涉及舉證困難的問題，反而符合訴訟便捷、誠信原則在司法實踐中的適用。
以方明藥業訴金方藥業案[4]為例，方明藥業請求濟南市中級人民法院確認己方“雙唑泰泡騰片”為合法產品，與權利人之間不存在專利侵權法律關系。對于該案件證明責任爭議的處理，有文章指出“原告認為此案件系由權利人濫用其權利引發且自身主張之事實為消極事實，故應由權利人就侵權法律關系之存在承擔證明責任;權利人則認為訴訟是由原告提起，原告主張確認其不侵權，故應當由主張者就專利侵權法律關系不存在予以證明。對此本案審判組織內部也存在分歧，支持雙方當事人觀點的皆有，最終裁定由權利人承擔侵權法律關系存在的證明責任。”
如上所述，濟南市中院將“是否存在侵權法律關系”這一事實的舉證責任歸于權利人，但是實務中，部分人民法院仍然將上述待證事實的舉證責任歸于原告。為了緩和上述舉證責任全部歸于原告或全部歸于被告的兩個極端做法，筆者認為可以采取一種折中方式，由法官將“是否存在侵權法律關系”的舉證責任依據公平、誠信原則進行分配，即原告承擔“是否存在侵權事實”的初步證明責任即可。
原告僅承擔“初步證明責任”的法理依據是依據公平、誠信、訴訟便捷的角度，合理調整雙方的舉證責任，即減輕原告的舉證負擔。換言之，在訴訟過程中，由法官將“是否存在侵權法律關系”的舉證責任進行拆分并依據公平原則和誠實信用原則將其合理分配給雙方當事人。
四、初步證明責任的程度
對于原告承擔初步證明責任需要達到何種程度，學術界有觀點認為，原告僅需證明：1.原告受到過權利人警告;2.原告的經營行為具有合法依據。然而在司法實務中，法官在分配舉證責任時，原告的舉證責任范圍會因個案差異而有區別。
在(2019)魯民終584號案件中，二審法院認為：原審原告匯星公司為證明其產品未侵權，提交了“GPES硬質泡沫復合塑料保溫板的配方及制備工藝”并經相關鑒定機構鑒定，鑒定意見為匯星公司的GPES硬質泡沫復合塑料保溫板產品及其制備方法與涉案專利不相同也不等同。原審被告匯泉德泰公司雖認為匯星公司生產的涉案被訴產品侵害了其涉案專利權，然而其在本案中并未能夠舉證匯星公司具體的侵權產品，而提供涉案警告函所指向的被訴侵權產品的舉證責任應當由匯泉德泰公司負擔，以便確定不侵權之訴的審查范圍，若其舉證不能，應當承擔不利后果。在該案例中，法官要求被告承擔提供被控侵權產品的舉證責任，即在一定程度上減輕了原告的證明責任。
類似地，在(2017)最高法民申771號案件中，原告僅提交了國家知識產權局專利咨詢服務中心出具的《項目分析報告》作為不侵權的證據，被告對此提出了反駁，認為原告提供的《項目分析報告》僅是孤證，證據不充分。原審法院在原告證據的基礎上支持了原告確認不侵權的主張，在一定程度上減輕了原告的證明責任。最高院也做出相同認定，駁回了被告的再審申請。
在(2011)浙知終字第204號案件中，一審過程中，原告(寧波xx運動器材有限公司)與被告(王某某)就原告型號GC332308產品落入專利保護范圍達成一致，雙方的爭議焦點在于原告所主張的先用權是否成立。在原告提交涉案專利申請日前產品的設計圖紙、模具發包合同、采購單等證據的情況下，被告主張原告超出原有范圍制造產品，但是卻并未提供任何證據，法院據此判決支持原告的訴訟請求。被告不服一審判決提出上訴，其訴稱：原審原告認為其享有在線使用權，應當對其原有規模進行舉證，原審法院將舉證責任轉嫁給王某某，沒有法律依據。二審法院認為：“王某某作為"折疊式高某某球車"的實用新型專利權人，其依法享有的專利權應受法律保護。但其作為專利權人，向穩××公司發出《勸告函》，指控穩××公司未經其許可，生產、銷售與其涉案專利完全相同的產品，構成專利侵權，王某某應承擔對侵權行為的舉證責任……王某某如認為原審原告超出了原有范圍制造上述產品，則應承擔相應的舉證責任……王某某在本案中未提供任何證明穩××公司存在侵權行為的證據，其提出的上訴理由和請求不能成立，本院不予支持。”在該案例中，二審法院觀點鮮明，認為專利權人應當承擔證明侵權成立的舉證責任，在原告已經有一定證據可以支持先用權主張時，將制造規模超出原有范圍的舉證責任分配給被告，即在一定程度上減輕了原告關于先用權成立的證明責任。
由此可見，在專利確認不侵權之訴的司法實踐中，已經有部分法院在裁判過程中將部分待證事實的證明責任分配給被告，以減輕原告的證明責任。然而，關于原告在承擔初步證明責任時需要達到到何種程度，目前還沒有明確的法律依據或者統一的裁判觀點，人民法院對此具有較大的自由裁量權，也還需要在司法實務過程中不斷探索。但是不可否認，通過適當降低原告的證明責任，有助于查明案件事實，從而實現案件審理結果的實質公平。
五、降低原告的證明標準
此外，從降低證明標準的角度也可以探索減輕原告證明責任的路徑。對于待證事實，我國對證明標準的規定是以高度可能性為原則，以排除合理懷疑和較大可能性為例外。關于證明標準降低的理論基礎，日本學者加藤新太郎認為符合以下三個構成要件的案件，可以降低證明度(應理解為減輕當事人的舉證負擔)：其一應當從待證事實的角度來看其所證明的事實較為困難;其二從實體法規范的目的來看，證明責任的分配是否存在明顯的不公;其三需要證明的事實不具有等同替代性。具體到專利確認不侵權之訴案件，首先，由于原告要證明的事實為“不侵權”的消極事實，因此證明過程極為困難;其次，發起確認不侵權之訴之前，權利人即已經向原告發出侵權警告函，應認為權利人已經掌握相應的證據材料，但權利人遲遲不發起訴訟，既違背其發函應有的維權的意思表示，又將原告陷入不安狀態，這種情形下，原告不得已發起訴訟，同時向原告課以主要的證明責任，違背實質公平;最后“是否存在侵權事實”這一待證事實必然屬于訴訟焦點，無法以其它事實代替。由此專利確認不侵權之訴是滿足上述構成要件的，針對原告的證明標準可以適當降低。
綜上，確認不侵權之訴如果由原告承擔全部舉證責任，會對原告造成顯著不公。為此，筆者在初步探究學術界及司法實踐部分觀點的基礎上，結合證明責任分配的一般原則，提出在確認不侵權之訴中應當合理分配權利人和相對人之間的舉證責任，包括由原告承擔初步證明責任和降低原告證明標準，以減輕原告證明責任。雖然對于原告承擔何種程度的初步證明責任的問題還有待探討，但相信隨著我國司法實務水平的不斷進步，確認不侵權之訴中證明責任分配的司法實踐必然會更加完善。
注釋：
[1]《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款：當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。
[2]《最高院關于適用<民事訴訟法>的解釋》第九十條第二款：在作出判決前，當事人未能提供證據或者證據不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果。
[3]《最高院關于適用<民事訴訟法>的解釋》第九十一條：人民法院應當依照下列原則確定舉證證明責任的承擔，但法律另有規定的除外：(一)主張法律關系存在的當事人，應當對產生該法律關系的基本事實承擔舉證證明責任;(二)主張法律關系變更、消滅或者權利受到妨害的當事人，應當對該法律關系變更、消滅或者權利受到妨害的基本事實承擔舉證證明責任。
[4] (2009)魯民三終字第89號
參考文獻：
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2.李建?。骸秾＠磺謾啻_認訴訟中的證明責任分配》
3.張麗霞：《消極確認之訴的舉證責任分配》
4.郝芝宏：《淺析民事訴訟證明責任的承擔》
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