（2019）最高法知民終957號《民事判決書》節選

上訴人源德盛塑膠電子（深圳）有限公司（以下簡稱源德盛公司）因與被上訴人福安市天鷹電子產品經營部（以下簡稱天鷹經營部）侵害實用新型專利權糾紛一案，不服福建省福州市中級人民法院（2019）閩01民初1406號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年12月11日立案后依法組成合議庭，于2020年1月13日公開開庭進行了審理。上訴人源德盛公司的委托訴訟代理人黃寒糧到庭參加訴訟，被上訴人天鷹經營部經本院合法傳喚未到庭應訴，本院依法缺席審理。本案現已審理終結。

源德盛公司上訴請求：撤銷原審判決，依法改判支持源德盛公司的所有訴訟請求。事實和理由：（一）原審法院認定事實錯誤。根據（2017）廈證經字第2393號公證書（以下簡稱第2393號公證書）的記載可知，2017年8月24日至8月26日期間，公證取證時所購買的自拍桿處于公證處的控制之中。8月27日，陳亞萍等人對商品進行拍照、封存等一系列活動均在公證處人員的現場監督下進行。第2393號公證書并無模糊不清的陳述，也不存在無法確認拍照、封存的自拍桿是否與8月23日公證取證購買的自拍桿為同一物的問題。原審法院對公證取證真實性的認定前后矛盾，屬于事實認定錯誤。（二）原審法院適用法律錯誤。第一，原審法院如認為第2393號公證書存在模糊不清的陳述，應當依照《中華人民共和國公證法》（以下簡稱公證法）第三十九條和《最高人民法院關于審理涉及公證活動相關民事案件的若干規定》第二條的規定，向當事人、公證事項利害關系人釋明可向公證處提出復查，或依照《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱民事訴訟法）第六十四條、第六十七條的規定依職權向公證處進行調查以便查清案件事實。第二，第2393號公證書內容合法，不違反程序規定，源德盛公司對天鷹經營部的侵權事實已盡了舉證義務，天鷹經營部也無相反證據足以推翻第2393號公證書，且天鷹經營部提交的證據無法證明被訴侵權產品不是其銷售，因此，第2393號公證書應當作為認定天鷹經營部侵權的依據。原審法院適用《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（以下簡稱民事訴訟法解釋）第九十條的規定，認定源德盛公司應當承擔舉證不能的后果，屬于法律適用錯誤。

天鷹經營部提交書面答辯狀稱：（一）原審法院對于第2393號公證書所涉事實的認定正確。第2393號公證書只記載了“上述購買及拍照活動結束后，所購商品及票據均由本公證員及公證輔助人員吳帆攜帶”，并未記載2017年8月23日公證取證活動結束后，對公證購買的自拍桿進行封存，亦未記載2017年8月24日至8月26日期間，公證購買的自拍桿由何人保管。因此，無法確定2017年8月27日李建財、陳亞萍所拍照的對象是否仍為8月23日公證取證購買的自拍桿。并且，源德盛公司就福安市電子產品市場當天多起銷售與本案被訴侵權產品類似的自拍桿的行為提起訴訟，因此，2017年8月27日李建財、陳亞萍拍照的自拍桿可能來自福安市電子產品市場的其他經銷商。（二）原審法院適用法律正確。在第2393號公證書有明顯疑點的情況下，源德盛公司應當對其主張的事實進一步舉證，即根據公證法第三十九條的規定，向出具第2393號公證書的公證機構提出復查。源德盛公司在本案一審時并未向公證機構提出復查，原審法院適用民事訴訟法解釋第九十條關于舉證責任的規定，認定源德盛公司應當承擔舉證不能的后果，是正確的。

源德盛公司向原審法院提起訴訟，原審法院于2019年7月5日立案受理。源德盛公司起訴請求：1.判令天鷹經營部立即停止銷售侵害專利號為ZL201420522729.0、名稱為“一種一體式自拍裝置”的實用新型專利（以下簡稱涉案專利）的商品的行為；2.判令天鷹經營部賠償經濟損失2萬元（包含調查取證、制止侵權、聘請律師所支出的合理費用）；3.判令天鷹經營部承擔本案訴訟費用。

原審法院認定事實：2014年9月11日，源德盛公司向國家知識產權局申請“一種一體式自拍裝置”的實用新型專利，并于2015年1月21日獲得授權。2015年2月11日，國家知識產權局就該專利出具了《專利權評價報告》：權利要求1不具備《中華人民共和國專利法》（以下簡稱專利法）第二十二條第二款規定的新穎性，權利要求2-13具備專利法第二十二條規定的新穎性、創造性。2018年5月31日，源德盛公司向國家知識產權局繳納了最近一年的專利年費。

2017年11月27日，廈門市公證處出具第2393號公證書，主要內容如下：2017年8月18日，廈門領逸商務咨詢有限公司稱其受源德盛公司的委托，向廈門市公證處申請保全證據公證。8月23日，廈門領逸商務咨詢有限公司委托代理人李建財、陳亞萍在公證員鄭永圖及公證輔助人員吳帆的監督下，一同來到福建省福安市解放西路店面標示為“天鷹手機配件批發部”的商鋪，以普通消費者的身份購買了一個自拍桿，并用現金支付了15元。購物后，陳亞萍對該場所門面外觀進行了拍照，取得照片一張。上述購買及拍照活動結束后，所購商品及票據由公證員及公證輔助人員攜帶。8月27日，在公證員及公證輔助人員的現場監督下，李建財、陳亞萍將所購商品及票據運至泉州市豐澤區豐盛大廈四樓4Ｂ室，對商品及銷售卡進行拍照，取得照片八張。隨后，公證員對商品進行封裝，并加貼封條后交由申請人保管。

原審庭審中，源德盛公司當庭提交由公證處封存的實物，經確認封條完整后，現場予以拆封，實物為一自拍裝置，天藍色橫條塑膠把手，連著不銹鋼伸縮桿及白色的塑料夾持裝置。

原審法院另查明，天鷹經營部成立于2015年1月7日，系個體工商戶，經營者為陳子安，經營范圍包括電子產品、電子元器件零售，登記狀態為存續。福安市陳邱電子產品經營部成立于2006年4月17日，系個體工商戶，經營者為陳子安，經營范圍包括電子產品、電子元器件零售，2016年5月27日已辦理注銷登記。

原審法院認為，源德盛公司是涉案專利權人，涉案專利處于有效期內，源德盛公司依法享有實施該專利及禁止他人未經許可，為生產經營目的實施該專利的權利。

根據第2393號公證書載明的內容，2017年8月23日，陳亞萍在天鷹經營部購買自拍桿后，實物系交由吳帆攜帶。但該公證書隨后記載“2017年8月27日，在本公證員及公證員助理吳帆的現場監督下，李建財、陳亞萍將所購商品及票據運至泉州市豐澤區豐盛大廈四樓4B室”。第2393號公證書對公證取證時所購買的自拍桿由何人攜帶，存在模糊不清的陳述。根據該公證書，無法確認在2017年8月24日至2017年8月26日期間，公證取證所購買的自拍桿在尚未封存的情況下，處于何人之手。8月27日，陳亞萍在公證處對商品進行拍照、封存，但無法證實此時拍照、封存的自拍桿是否與8月23日公證取證時所購買的自拍桿為同一物，故原審法院無法依據該實物進行侵權比對。民事訴訟法解釋第九十條規定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實，應當提供證據加以證明，但法律另有規定的除外。在作出判決前，當事人未能提供證據或者證據不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果。”因源德盛公司無法舉證證明天鷹經營部銷售了侵犯涉案實用新型專利權的自拍桿，應承擔舉證不能的后果，其訴請要求天鷹經營部停止侵權并賠償損失，缺乏法律和事實依據，不予支持。

綜上，原審法院判決：駁回源德盛公司的訴訟請求。案件受理費300元，由源德盛公司負擔。

本院二審期間，源德盛公司圍繞其上訴請求，向本院提交了一份新證據：廈門市公證處出具的“關于（2017）廈證經字第2393號公證書辦證情況說明”（以下簡稱“情況說明”），擬證明2017年8月27日陳亞萍在公證處拍照、封存的自拍桿實物與8月23日公證取證時所購買的自拍桿為同一物。

天鷹經營部的質證意見為：對“情況說明”的形式真實性、合法性、關聯性由法院依法認定；對“情況說明”的內容真實性不認可。

本院的認證意見為：確認“情況說明”由廈門市公證處出具，對其證明力將結合本院查明的事實，在本判決說理部分予以認定。

本院經審理查明，原審法院查明的事實基本屬實，本院予以確認。

另查明：廈門市公證處于2019年10月25日出具“情況說明”，載明以下內容：“2017年8月23日，申請人廈門領逸商務咨詢有限公司的委托代理人李建財、陳亞萍在我處公證員鄭永圖、公證輔助人員吳帆的現場監督下，從福建省福安市解放西路店面標示為‘天鷹手機配件批發部’的商鋪購得自拍桿一個并取得一張《銷售卡》后，立即將其購買所得涉案商品、票據交由我處公證輔助人員吳帆攜帶和保管。2017年8月27日當日，李建財、陳亞萍和我處公證員鄭永圖、公證輔助人員吳帆四人共同將上述涉案商品、票據運送至泉州市豐澤區豐盛大廈4樓4Ｂ室。運達后，陳亞萍在我處公證員鄭永圖、公證輔助人員吳帆的現場監督下，對上述涉案商品、票據進行拍照。拍照結束后，我處公證人員立即對上述涉案商品、票據進行了封裝，并在封口處加貼廈門市公證處公證封簽后交申請人的委托代理人收存。上述涉案商品、票據自2017年8月23日購買取得交給我處公證人員后，至2017年8月27日加貼我處封簽交申請人的委托代理人收存時止，始終由我處公證人員攜帶和保管，并處于我處公證人員的監管之下。上述所得照片附著于（2017）廈證經字第2393號公證書。（2017）廈證經字第2393號公證書對應的封存物即委托代理人李建財、陳亞萍從福建省福安市解放西路店面標示為‘天鷹手機配件批發部’的商鋪購得的一個自拍桿、一張《銷售卡》。”

本院認為，根據源德盛公司的上訴請求、理由，本案二審的焦點問題是：原審法院的事實認定及法律適用是否存在錯誤。

本案中，源德盛公司上訴主張，第2393號公證書記載了源德盛公司的委托代理人在公證人員的監督下，到天鷹經營部購買被訴侵權產品并對被訴侵權產品進行封存的全過程，并不存在模糊不清的陳述。天鷹經營部則主張，無法確定8月27日拍照并封存的自拍桿是否為8月23日在天鷹經營部公證購買的自拍桿。對此，本院認為，根據公證法第二條關于“公證是公證機構根據自然人、法人或者其他組織的申請，依照法定程序對民事法律行為、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性予以證明的活動”的規定，以及該法第三十六條關于“經公證的民事法律行為、有法律意義的事實和文書，應當作為認定事實的根據，但有相反證據足以推翻該項公證的除外”的規定，本案中第2393號公證書記載的購買行為與封存行為等內容，是否可證明本案被訴侵權產品由天鷹經營部銷售這一事實，應當綜合本案全部證據予以認定。

根據已查明的事實，第2393號公證書記載的購買行為與封存行為等內容存在諸多疑點。第2393號公證書記載，“2017年8月23日，廈門領逸商務咨詢有限公司委托代理人李建財、陳亞萍在公證員鄭永圖及公證輔助人員吳帆的監督下，在天鷹經營部購買自拍桿，所購商品及票據由公證員及公證輔助人員攜帶。”第2393號公證書還記載，“8月27日，在公證員及公證輔助人員的現場監督下，李建財、陳亞萍將所購商品及票據運至泉州市豐澤區豐盛大廈四樓4Ｂ室，對商品及銷售卡進行拍照，取得照片八張。隨后，公證員對商品進行封裝，并加貼封條后交由申請人保管。”從上述記載可知，第2393號公證書存在以下疑點：1.既然所購商品及票據均由公證員及公證輔助人員攜帶，為何后續進行拍照、封存時，是由公證申請人的委托代理人李建財、陳亞萍將所購商品及票據運至封存地點，這期間，公證購買的商品究竟在誰的控制之下，這一事實存疑；2.公證購買的時間是2017年8月23日，地點是福建省福安市，公證購買后公證人員為何不就近盡快封存所購買的商品，直到8月27日才將購買的商品運至福建省福州市進行拍照、封存，不符合常理。從以上分析可知，本案所涉拍照、封存的自拍桿是否為公證購買的自拍桿，這一事實存疑，第2393號公證書不能證明本案被訴侵權產品由天鷹經營部銷售這一事實。

二審中，源德盛公司提交了廈門市公證處出具的“情況說明”，用以證明8月27日拍照并封存的自拍桿即為8月23日在天鷹經營部公證購買的自拍桿。但是，該“情況說明”并未對涉案公證行為不連續的原因以及公證書記載內容存在的矛盾之處作出合理解釋。“情況說明”中關于“上述涉案商品、票據自2017年8月23日購買取得交給我處公證人員后，至2017年8月27日加貼我處封簽交申請人的委托代理人收存時止，始終由我處公證人員攜帶和保管，并處于我處公證人員的監管之下”的記載，與第2393號公證書中關于“2017年8月27日，在公證員及公證輔助人員的現場監督下，李建財、陳亞萍將所購商品及票據運至泉州市豐澤區豐盛大廈四樓4B室”的記載，存在明顯沖突。由于公證活動是“依照法定程序對民事法律行為、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性予以證明的活動”，因此，公證書的內容主要是公證人員對客觀發生的事實進行如實記載，與公證人員的主觀認識、主觀態度無關。而廈門市公證處時隔兩年出具的“情況說明”，明顯是對第2393號公證書進行事后補救的舉措，已帶有公證人員的主觀態度，不能據此就推翻第2393號公證書記載的內容。并且，根據公證法第三十九條關于“公證書的內容違法或者與事實不符的，公證機構應當撤銷該公證書并予以公告，該公證書自始無效；公證書有其他錯誤的，公證機構應當予以更正”的規定，廈門市公證處以提交“情況說明”的方式對第2393號公證書進行更正，不符合公證法的規定，本院不予采納。

綜上，根據第2393號公證書記載的內容，不能證明本案被訴侵權產品由天鷹經營部銷售這一事實，原審法院的相關認定正確，源德盛公司該項上訴理由不能成立，本院不予支持。

源德盛公司上訴還稱，原審法院應當向當事人釋明可向公證處提出復查，或依照民事訴訟法有關規定依職權向公證處進行調查。對此，本院認為，本案情形不符合民事訴訟法第六十四條第二款關于“當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集”的規定。此外，根據公證法第三十九條關于“當事人、公證事項的利害關系人認為公證書有錯誤的，可以向出具該公證書的公證機構提出復查”的規定，“向公證處提出復查”是公證法賦予當事人、公證事項利害關系人的權利。原審法院適用法律并無不當，源德盛公司該項上訴理由不能成立，本院不予支持。

綜上所述，源德盛公司的上訴請求均不能成立，應予駁回；原審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

來源：裁判文書網