10月8日，國務(wù)院總理李克強主持召開國務(wù)院常務(wù)會議，審議通過《優(yōu)化營商環(huán)境條例(草案)》，強調(diào)加強市場主體保護，建立健全知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償制度和維權(quán)援助等機制。在此之前，國務(wù)院《關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護制度依法保護產(chǎn)權(quán)的意見》提出“對情節(jié)嚴重的惡意侵權(quán)行為實施懲罰性賠償”;中共中央、國務(wù)院《關(guān)于加強知識產(chǎn)權(quán)審判領(lǐng)域改革創(chuàng)新若干問題的意見》提出“對于具有重復(fù)侵權(quán)、惡意侵權(quán)以及其他嚴重侵權(quán)情節(jié)的，依法加大賠償力度，提高賠償數(shù)額”;《專利法修正案(草案)》和《著作權(quán)法修正案(草案)》也均設(shè)立了懲罰性賠償?shù)臈l款。這表明，業(yè)內(nèi)存在的諸多惡意侵權(quán)行為，有望通過懲罰性賠償制度得以規(guī)制。
顧名思義，懲罰性賠償是指賠償數(shù)額超出了實際損害的賠償，其不僅是對權(quán)利人的補償，也是對故意加害人的懲罰。懲罰性賠償不同于法定賠償，法定賠償是對實際損失、非法所得以及許可使用費等“數(shù)量計算規(guī)則”的補充，能有效減輕證明責(zé)任、提高訴訟效率，為當(dāng)上述三種方法均確定不能計算損害賠償數(shù)額的情形提供一種“替代性”的救濟渠道。法定賠償仍然可以在酌情確定過錯中考慮當(dāng)事人惡意的程度予以懲罰，但并不是法律意義上的懲罰性賠償，被適用法定賠償?shù)漠?dāng)事人在主觀故意和侵權(quán)情節(jié)的程度上不一定低于“惡意”和“情節(jié)嚴重”的標(biāo)準(zhǔn)。
適用懲罰性賠償?shù)臉?gòu)成要件 構(gòu)成要件一：惡意
“惡意”是對于當(dāng)事人明知的認定，包括“知道和應(yīng)當(dāng)知道”。對于明知的認定，需要對侵權(quán)人的過錯形態(tài)進行分析，判定其是否屬于“有意為之”。懲罰性賠償在知識產(chǎn)權(quán)損害賠償中的適用，應(yīng)當(dāng)僅限于主觀故意，侵權(quán)人明知自己的行為會侵犯他人的知識產(chǎn)權(quán)而故意為之，包括惡劣的故意。在界定主觀故意與非故意時應(yīng)注意兩點：一是行為人主觀上表現(xiàn)為對損害結(jié)果的認識或預(yù)見;二是行為人在動機中表現(xiàn)為希望或放任。
對于惡意的認定標(biāo)準(zhǔn)，深圳市中級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭副庭長蔣筱熙解釋道，其主要包括明知故犯，即明知侵犯他人權(quán)利，仍然希望并追求侵權(quán)損害后果發(fā)生。例如商標(biāo)侵權(quán)案件中，對于侵權(quán)標(biāo)識與被訴侵權(quán)商標(biāo)相同，且使用在相同商品上的假冒注冊商標(biāo)的商品，可以認定為嚴重的侵權(quán)情節(jié);同時，反復(fù)侵權(quán)(訴訟或調(diào)解后再侵權(quán))，或收到警告函、經(jīng)行政處罰或經(jīng)法院判決侵權(quán)后繼續(xù)侵權(quán)、發(fā)出禁令后繼續(xù)侵權(quán)的，也屬于惡意范疇。
但不同類型的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟，對惡意認定的參考因素也不同。對于商標(biāo)案件而言，一是要考慮訴爭商標(biāo)與引證商標(biāo)的近似程度;二是要考慮引證商標(biāo)的知名度，這是由于很多侵權(quán)人的主要意圖是攀附他人良好商譽及商標(biāo)知名度，所以引證商標(biāo)的知名度是否覆蓋侵權(quán)人侵權(quán)行為所在地，是很重要的一個判斷標(biāo)準(zhǔn);三是訴爭商標(biāo)與引證商標(biāo)使用產(chǎn)品的關(guān)聯(lián)關(guān)系，評判標(biāo)準(zhǔn)包括功能用途、消費對象等方面完全相同或高度近似。而對于專利而言，侵權(quán)適用相同專利不同型號的產(chǎn)品，但如果侵權(quán)行為僅僅是銷售商的銷售行為，即不同型號的產(chǎn)品侵犯同一專利，則不應(yīng)當(dāng)然認定為惡意。專利在專業(yè)性的注意義務(wù)上不同于商標(biāo)，司法實踐相應(yīng)地應(yīng)防止適用懲罰性賠償主觀類推標(biāo)準(zhǔn)的擴大化。
構(gòu)成要件二：情節(jié)嚴重
法官在理解“情節(jié)嚴重”時應(yīng)參考其在公法中的適用規(guī)則。懲罰性賠償責(zé)任雖歸屬于民事責(zé)任體系，但有其特殊性，即其主要目的是懲罰不法行為，對一定社會問題進行公共規(guī)制。
“情節(jié)嚴重”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，主要參考因素為侵權(quán)的行為方式、手段、持續(xù)時間、危害后果，侵權(quán)人的經(jīng)營規(guī)模和影響范圍，以及多次發(fā)生類似侵權(quán)、侵權(quán)人因侵權(quán)獲得非法利益巨大等造成嚴重損害后果的侵權(quán)行為等。
賠償基數(shù)與系數(shù)的確定標(biāo)準(zhǔn)
司法實務(wù)中多年存在著一個難題：由于知識產(chǎn)權(quán)的無形性，許多法院在案件審理過程中，難以確定賠償數(shù)額，這也就給懲罰性賠償制度的適用帶來了難題，即難以找到助其制度落地的“基數(shù)”與“系數(shù)”。
對此，上海市浦東新區(qū)法院知識產(chǎn)權(quán)庭法官姜廣瑞指出，當(dāng)實際損失、侵權(quán)獲利或許可費倍數(shù)可精確計算時，可以此作為基數(shù);如無法計算實際損失、侵權(quán)獲利或許可費的，應(yīng)鼓勵當(dāng)事人積極舉證，如提供了用以證明其實際損失或者侵權(quán)人違法所得的部分證據(jù)的，則可大膽采用酌定賠償方法來確定實際損失或侵權(quán)獲利，并以此為基數(shù)計算懲罰性賠償數(shù)額。要充分利用舉證妨礙規(guī)則，在侵權(quán)獲利證據(jù)主要由侵權(quán)人掌握的情況下，人民法院可以責(zé)令侵權(quán)人提交;侵權(quán)人無正當(dāng)理由拒不提交的，人民法院可以根據(jù)權(quán)利人的主張和提出的證據(jù)認定侵權(quán)人的侵權(quán)獲利。
在規(guī)定懲罰性賠償?shù)臄?shù)額時，應(yīng)以權(quán)利人的實際損失為基數(shù)，并且考慮懲罰性賠償數(shù)額是權(quán)利人實際遭受損失的多少倍為宜。如果賠償數(shù)額較低，無法達到對侵權(quán)人的懲戒，也無法起到法律的可預(yù)見性;但如果賠償數(shù)額過分畸高，侵權(quán)人無法承受，也會影響社會經(jīng)濟的發(fā)展。因此，只有確定一個合理的倍數(shù)，適度遏制，才能在保障社會進步和維護社會弱勢群體利益之間尋求到平衡點。同時，也要避免因為系數(shù)確定的隨意性導(dǎo)致懲罰性賠償?shù)牟淮_定性。
對于系數(shù)確定的參考標(biāo)準(zhǔn)，蔣筱熙指出：“知識產(chǎn)權(quán)價值，可參考知識產(chǎn)權(quán)的形成成本、知識產(chǎn)權(quán)的保護期限、知識產(chǎn)權(quán)的市場供求關(guān)系;權(quán)利人的合理維權(quán)成本;侵權(quán)人的承受能力，包括侵權(quán)人因侵權(quán)的獲益程度和財產(chǎn)狀況。”
積極探索突破適用障礙
北京知識產(chǎn)權(quán)法院法官芮松艷提出，當(dāng)前司法實踐中最難操作的環(huán)節(jié)是，在懲罰性賠償中要先算出具體的賠償數(shù)額，而不能適用法定賠償。但如果在不適用法定賠償?shù)那闆r下，如何計算原告的具體損失或者被告的獲利?在《商標(biāo)法》的司法解釋中，對于如何判斷被告所得有一個計算公式，但此操作的問題在于：其是否需要考慮知識產(chǎn)權(quán)價值占比?且以上所說多涉及《商標(biāo)法》，而今后《專利法》和《著作權(quán)法》也可能引入懲罰性賠償制度，從而在司法實踐中也會面臨同樣的問題，即無法計算出懲罰性賠償數(shù)額，導(dǎo)致懲罰性賠償?shù)倪m用出現(xiàn)障礙。
另一個障礙則是當(dāng)事人未能積極舉證。“在實際審理過程中，法官有時會建議當(dāng)事人補充提交一些賠償?shù)淖C據(jù)，但原告則較為懈怠。從法官的角度來講，如果當(dāng)事人沒有積極提供證據(jù)，希望其也能相對降低賠償需求，畢竟付出和收益是要成正比的。”芮松艷表示。
對此，蔣筱熙也指出，根據(jù)現(xiàn)行法的規(guī)定，懲罰性賠償并非無條件，只是有關(guān)惡意及情節(jié)嚴重等，不同知識產(chǎn)權(quán)專門法的規(guī)定各有不同。無論如何，這些條件都需要當(dāng)事人提供證據(jù)證明，因此原則上似乎應(yīng)由當(dāng)事人主張，法院很難依職權(quán)用。同時，懲罰性賠償計算的總額不能超過原告的訴訟請求總額。
被告在法院責(zé)令其提交有關(guān)銷售數(shù)據(jù)、財務(wù)賬冊和原始憑證，但拒絕提交構(gòu)成舉證妨礙的情況下，不能認定構(gòu)成適用懲罰性賠償?shù)膼阂猓@可以構(gòu)成法院采信原告證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)。如果原告主張懲罰性賠償，但提供賠償?shù)淖C據(jù)不能全部采信，應(yīng)當(dāng)如何處理?蔣筱熙表示，對于可以體現(xiàn)出被訴侵權(quán)產(chǎn)品銷售金額的證據(jù)，可通過侵權(quán)產(chǎn)品銷售總金額、利潤率、貢獻度計算出被訴侵權(quán)產(chǎn)品因侵權(quán)獲得的利潤;對于不能體現(xiàn)出被訴侵權(quán)產(chǎn)品具體銷售金額的證據(jù)，要依照法定賠償確定損害賠償數(shù)額。
據(jù)廣東省高級人民法院民三庭副庭長王曉明介紹，2013年，廣東法院在全省范圍內(nèi)開展了試點工作，并出臺了《廣東法院“探索完善司法證據(jù)制度破解知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償難”試點工作座談會紀要》。《紀要》明確提出對于惡意侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)通過加大賠償力度提高潛在侵權(quán)人的侵權(quán)成本，遏制侵權(quán)行為的泛濫。廣東高院剛剛二審審結(jié)的珠海某公司與浙江某公司侵害實用新型專利權(quán)糾紛案中，二審法院維持了一審確定的4000萬元賠償數(shù)額。該案文書寫明：“本院特別指出，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償雖以補償權(quán)利人損失為主，但是對于重復(fù)侵權(quán)、惡意侵權(quán)等嚴重侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為，尤其是對于生效判決作出后仍無視國家法律、司法權(quán)威而繼續(xù)實施侵權(quán)行為的侵權(quán)人，應(yīng)加大賠償力度，提高賠償數(shù)額，讓侵權(quán)者付出沉重代價，有效遏制和威懾侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為，使其不敢侵權(quán)、不再侵權(quán)。在此情形下，即使判定的賠償數(shù)額高于侵權(quán)人因?qū)嵤┣謾?quán)技術(shù)方案的實際獲利，也具有正當(dāng)性和合理性。”該案裁判文書直接對惡意侵權(quán)行為進行譴責(zé)，依法嚴格保護權(quán)利人的合法權(quán)利，對侵權(quán)者加大了懲戒力度，完善了專利案件懲罰性賠償?shù)倪m用規(guī)則，具有典型意義。
事實上，我們也應(yīng)該清楚認識到，懲罰性賠償是在補償性賠償基礎(chǔ)上對責(zé)任人施加的額外負擔(dān)，具有“示范性”和“報復(fù)性”。懲罰性賠償可以借助私人執(zhí)行法律之便利，彌補公法在私權(quán)利保護和公共規(guī)制上的諸多不足。但即使在適用懲罰性賠償制度最為發(fā)達的美國，該制度也存在被濫用的道德風(fēng)險。姜廣瑞指出，懲罰性賠償?shù)倪m用應(yīng)堅持謙抑的基本方向，適用中應(yīng)堅持利益平衡，并要以原告提出為限，法院謹慎行使釋明權(quán)，否則便與法院主動適用無異，將違背民訴法“不告不理”的基本原則。
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