10月8日，國務院總理李克強主持召開國務院常務會議，審議通過《優化營商環境條例(草案)》，強調加強市場主體保護，建立健全知識產權侵權懲罰性賠償制度和維權援助等機制。在此之前，國務院《關于完善產權保護制度依法保護產權的意見》提出“對情節嚴重的惡意侵權行為實施懲罰性賠償”;中共中央、國務院《關于加強知識產權審判領域改革創新若干問題的意見》提出“對于具有重復侵權、惡意侵權以及其他嚴重侵權情節的，依法加大賠償力度，提高賠償數額”;《專利法修正案(草案)》和《著作權法修正案(草案)》也均設立了懲罰性賠償的條款。這表明，業內存在的諸多惡意侵權行為，有望通過懲罰性賠償制度得以規制。
顧名思義，懲罰性賠償是指賠償數額超出了實際損害的賠償，其不僅是對權利人的補償，也是對故意加害人的懲罰。懲罰性賠償不同于法定賠償，法定賠償是對實際損失、非法所得以及許可使用費等“數量計算規則”的補充，能有效減輕證明責任、提高訴訟效率，為當上述三種方法均確定不能計算損害賠償數額的情形提供一種“替代性”的救濟渠道。法定賠償仍然可以在酌情確定過錯中考慮當事人惡意的程度予以懲罰，但并不是法律意義上的懲罰性賠償，被適用法定賠償的當事人在主觀故意和侵權情節的程度上不一定低于“惡意”和“情節嚴重”的標準。
適用懲罰性賠償的構成要件 構成要件一：惡意
“惡意”是對于當事人明知的認定，包括“知道和應當知道”。對于明知的認定，需要對侵權人的過錯形態進行分析，判定其是否屬于“有意為之”。懲罰性賠償在知識產權損害賠償中的適用，應當僅限于主觀故意，侵權人明知自己的行為會侵犯他人的知識產權而故意為之，包括惡劣的故意。在界定主觀故意與非故意時應注意兩點：一是行為人主觀上表現為對損害結果的認識或預見;二是行為人在動機中表現為希望或放任。
對于惡意的認定標準，深圳市中級人民法院知識產權庭副庭長蔣筱熙解釋道，其主要包括明知故犯，即明知侵犯他人權利，仍然希望并追求侵權損害后果發生。例如商標侵權案件中，對于侵權標識與被訴侵權商標相同，且使用在相同商品上的假冒注冊商標的商品，可以認定為嚴重的侵權情節;同時，反復侵權(訴訟或調解后再侵權)，或收到警告函、經行政處罰或經法院判決侵權后繼續侵權、發出禁令后繼續侵權的，也屬于惡意范疇。
但不同類型的知識產權侵權訴訟，對惡意認定的參考因素也不同。對于商標案件而言，一是要考慮訴爭商標與引證商標的近似程度;二是要考慮引證商標的知名度，這是由于很多侵權人的主要意圖是攀附他人良好商譽及商標知名度，所以引證商標的知名度是否覆蓋侵權人侵權行為所在地，是很重要的一個判斷標準;三是訴爭商標與引證商標使用產品的關聯關系，評判標準包括功能用途、消費對象等方面完全相同或高度近似。而對于專利而言，侵權適用相同專利不同型號的產品，但如果侵權行為僅僅是銷售商的銷售行為，即不同型號的產品侵犯同一專利，則不應當然認定為惡意。專利在專業性的注意義務上不同于商標，司法實踐相應地應防止適用懲罰性賠償主觀類推標準的擴大化。
構成要件二：情節嚴重
法官在理解“情節嚴重”時應參考其在公法中的適用規則。懲罰性賠償責任雖歸屬于民事責任體系，但有其特殊性，即其主要目的是懲罰不法行為，對一定社會問題進行公共規制。
“情節嚴重”的判斷標準，主要參考因素為侵權的行為方式、手段、持續時間、危害后果，侵權人的經營規模和影響范圍，以及多次發生類似侵權、侵權人因侵權獲得非法利益巨大等造成嚴重損害后果的侵權行為等。
賠償基數與系數的確定標準
司法實務中多年存在著一個難題：由于知識產權的無形性，許多法院在案件審理過程中，難以確定賠償數額，這也就給懲罰性賠償制度的適用帶來了難題，即難以找到助其制度落地的“基數”與“系數”。
對此，上海市浦東新區法院知識產權庭法官姜廣瑞指出，當實際損失、侵權獲利或許可費倍數可精確計算時，可以此作為基數;如無法計算實際損失、侵權獲利或許可費的，應鼓勵當事人積極舉證，如提供了用以證明其實際損失或者侵權人違法所得的部分證據的，則可大膽采用酌定賠償方法來確定實際損失或侵權獲利，并以此為基數計算懲罰性賠償數額。要充分利用舉證妨礙規則，在侵權獲利證據主要由侵權人掌握的情況下，人民法院可以責令侵權人提交;侵權人無正當理由拒不提交的，人民法院可以根據權利人的主張和提出的證據認定侵權人的侵權獲利。
在規定懲罰性賠償的數額時，應以權利人的實際損失為基數，并且考慮懲罰性賠償數額是權利人實際遭受損失的多少倍為宜。如果賠償數額較低，無法達到對侵權人的懲戒，也無法起到法律的可預見性;但如果賠償數額過分畸高，侵權人無法承受，也會影響社會經濟的發展。因此，只有確定一個合理的倍數，適度遏制，才能在保障社會進步和維護社會弱勢群體利益之間尋求到平衡點。同時，也要避免因為系數確定的隨意性導致懲罰性賠償的不確定性。
對于系數確定的參考標準，蔣筱熙指出：“知識產權價值，可參考知識產權的形成成本、知識產權的保護期限、知識產權的市場供求關系;權利人的合理維權成本;侵權人的承受能力，包括侵權人因侵權的獲益程度和財產狀況。”
積極探索突破適用障礙
北京知識產權法院法官芮松艷提出，當前司法實踐中最難操作的環節是，在懲罰性賠償中要先算出具體的賠償數額，而不能適用法定賠償。但如果在不適用法定賠償的情況下，如何計算原告的具體損失或者被告的獲利?在《商標法》的司法解釋中，對于如何判斷被告所得有一個計算公式，但此操作的問題在于：其是否需要考慮知識產權價值占比?且以上所說多涉及《商標法》，而今后《專利法》和《著作權法》也可能引入懲罰性賠償制度，從而在司法實踐中也會面臨同樣的問題，即無法計算出懲罰性賠償數額，導致懲罰性賠償的適用出現障礙。
另一個障礙則是當事人未能積極舉證。“在實際審理過程中，法官有時會建議當事人補充提交一些賠償的證據，但原告則較為懈怠。從法官的角度來講，如果當事人沒有積極提供證據，希望其也能相對降低賠償需求，畢竟付出和收益是要成正比的。”芮松艷表示。
對此，蔣筱熙也指出，根據現行法的規定，懲罰性賠償并非無條件，只是有關惡意及情節嚴重等，不同知識產權專門法的規定各有不同。無論如何，這些條件都需要當事人提供證據證明，因此原則上似乎應由當事人主張，法院很難依職權用。同時，懲罰性賠償計算的總額不能超過原告的訴訟請求總額。
被告在法院責令其提交有關銷售數據、財務賬冊和原始憑證，但拒絕提交構成舉證妨礙的情況下，不能認定構成適用懲罰性賠償的惡意，但這可以構成法院采信原告證據的標準。如果原告主張懲罰性賠償，但提供賠償的證據不能全部采信，應當如何處理?蔣筱熙表示，對于可以體現出被訴侵權產品銷售金額的證據，可通過侵權產品銷售總金額、利潤率、貢獻度計算出被訴侵權產品因侵權獲得的利潤;對于不能體現出被訴侵權產品具體銷售金額的證據，要依照法定賠償確定損害賠償數額。
據廣東省高級人民法院民三庭副庭長王曉明介紹，2013年，廣東法院在全省范圍內開展了試點工作，并出臺了《廣東法院“探索完善司法證據制度破解知識產權侵權損害賠償難”試點工作座談會紀要》。《紀要》明確提出對于惡意侵權行為，應當通過加大賠償力度提高潛在侵權人的侵權成本，遏制侵權行為的泛濫。廣東高院剛剛二審審結的珠海某公司與浙江某公司侵害實用新型專利權糾紛案中，二審法院維持了一審確定的4000萬元賠償數額。該案文書寫明：“本院特別指出，知識產權侵權損害賠償雖以補償權利人損失為主，但是對于重復侵權、惡意侵權等嚴重侵犯知識產權的行為，尤其是對于生效判決作出后仍無視國家法律、司法權威而繼續實施侵權行為的侵權人，應加大賠償力度，提高賠償數額，讓侵權者付出沉重代價，有效遏制和威懾侵犯知識產權行為，使其不敢侵權、不再侵權。在此情形下，即使判定的賠償數額高于侵權人因實施侵權技術方案的實際獲利，也具有正當性和合理性。”該案裁判文書直接對惡意侵權行為進行譴責，依法嚴格保護權利人的合法權利，對侵權者加大了懲戒力度，完善了專利案件懲罰性賠償的適用規則，具有典型意義。
事實上，我們也應該清楚認識到，懲罰性賠償是在補償性賠償基礎上對責任人施加的額外負擔，具有“示范性”和“報復性”。懲罰性賠償可以借助私人執行法律之便利，彌補公法在私權利保護和公共規制上的諸多不足。但即使在適用懲罰性賠償制度最為發達的美國，該制度也存在被濫用的道德風險。姜廣瑞指出，懲罰性賠償的適用應堅持謙抑的基本方向，適用中應堅持利益平衡，并要以原告提出為限，法院謹慎行使釋明權，否則便與法院主動適用無異，將違背民訴法“不告不理”的基本原則。
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