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高價值專利與高質量專利辨析,以及專利法意義上的好專利的三個標準

   日期:2024-11-22 00:42:50     來源:專利     專利領域原創作者:李銀惠     瀏覽:179    評論:0
核心提示:某個市場很大的產品,做出很重要的改進,該產品的市場銷量100億元,申請了一系列專利,但撰寫質量都很差,結果95%的市場都被競爭對手搶走了

某個市場很大的產品,做出很重要的改進,該產品的市場銷量100億元,申請了一系列專利,但撰寫質量都很差,結果95%的市場都被競爭對手搶走了,專利權人自己只有5%的份額,還剩5億元人民幣的市場銷量,專利價值大約5億人民幣。

某個市場很小的產品,做出很小的改進,該產品的市場銷量最多100萬元,申請的專利可以覆蓋整個100萬的市場,任何競爭對手都不能突破這個專利,專利價值大約100萬元人民幣。

以專利價值而論,前面的專利是高價值專利,5個億啊,但是專利質量系數也就是5%,屬于低質量專利;以專利質量而論,后面的專利是高質量專利,專利質量系數接近100%,但市場太小,屬于低價值專利,就100萬啊。

一、高價值專利的定義

高價值專利只有一個定義,賺錢多的專利就是高價值專利,沒賺到錢的專利就是沒價值專利。但專利的賺錢方式,并不是單純的專利許可費,因為如果以賺取專利許可費而論,全世界的專利里,不論中國還是美國,99%的專利都是一文錢都沒賺到的,能拿到專利許可費的專利,百中無一。但這并不意味著這些沒收到專利許可費的專利沒有價值,因為:

專利價值體現在被專利所覆蓋的商品(服務)的銷售額。

非此定義的一切高價值專利的定義,都是騙人的,無論是誰發布的定義。

如何理解國家知識產權局戰略規劃司發布的高價值發明專利擁有量統計范圍?

1、戰略性新興產業的發明專利;

2、在海外有同族專利權的發明專利;

3、維持年限超過10年的發明專利;

4、實現較高質押融資金額的發明專利;

5、獲得國家科學技術獎或中國專利獎的發明專利。

請注意,這不是高價值專利的定義,人家明確說了,是“高價值發明專利擁有量統計范圍”,不是高價值專利的定義,政府機關說話是很有分寸的,把這5種情況硬要說成是高價值專利的定義,簡直是故意搗亂。因為每件專利具體能覆蓋多大的銷售額,根本就沒有數據,也事實上不可能得到統計,所以國家知識產權局實際上就是以權宜之計估算一下高價值專利的可能數量而已,無可厚非。

二、高價值專利的影響因素

國家知識產權局統計一下高價值發明專利擁有量,有這個能力;但是同時還負責高價值專利培育,讓人搞不懂。問題就在于:專利的價值高低,著實跟國家知識產權局沒什么關系。國家知識產權局事實上是沒有能力對專利的價值高低產生什么影響的,能做的,也就是給專利權人喊加油而已。

我的意思是,專利的生命周期分為:(1)技術階段,(2)專利撰寫與授權階段,(3)專利使用階段(訴訟或者在商業上的推廣)。在這三個階段中,(1)技術階段和(3)使用階段,是專利權人自己用力的階段,沒有國家知識產權局太多事。至于(2)專利撰寫和授權階段,國家知識產權局對于授權的專利的保護范圍確實是有影響的,但問題是,對于已經提交到國家知識產權局的專利申請,國家知識產權的工作僅僅是審核這些申請文件寫得好不好,對于那些寫的不好的專利,國家知識產權局也是沒有辦法讓它變得質量更好的。

所以,總結一下兩個非常顯而易見的結論:

1、高價值專利是專利權人自己的能力范圍和責任范圍內的事情,因為(1)技術階段和(3)專利使用階段,都是專利權人自身發揮作用的時候,作為行政方的國家知識產權局雖然也有專利檢索以及無效宣告審理等工作,但國家知識產權局沒有權力和沒有能力讓已經提交申請的專利的價值再提高一下。

我們都知道,限于專利法33條,提交之后的專利文本,無法進行關鍵性的修改,只能在原有范圍內盡量彌補。

作為服務方的專利代理機構和律師事務所,在專利分析、侵權訴訟和無效宣告中,對于專利價值的提升還是有一定作用的,至少是,一個優秀的專利代理師有可能把有無效風險的專利維持有效,一個優秀的律師有可能把100萬的賠償額變成1000萬的賠償額。

2、真正對專利的價值有影響的,恰恰是最不受待見的(2)專利撰寫和授權階段,專利代理人的專利撰寫工作才是能對高價值專利培育具有相對較大影響的工作。把死的說成活的,把沒法授權的寫成了能授權,把稀爛無比的技術交底書改頭換面,擴大了專利保護范圍……這才是真正的高價值專利培育。

三、專利價值評估公式的競爭參數

關于專利價值評估的詳細內容,參照我的文章《評估專利價值的感覺公式》,專利的經濟價值,乘以技術系數,再乘以法律系數,等于專利價值,單位精確到人民幣元。

我看到高鐵的技術,以及殲20飛機的外觀設計,得了中國專利金獎,我總覺得哪里有點不正常。因為壟斷行業是不需要專利的,這樣的專利,無論技術多厲害,但專利都是沒有價值的。不存在市場競爭,就不存在專利價值。

所以評估專利價值的感覺公式,需要在法律系數里面加一個競爭參數=(有專利時的市場銷量-沒專利時的市場銷量)/有專利時的市場銷量,這表示了專利的存在,對于市場銷量的影響系數。

專利價值=專利產品的市場銷量×該項專利的技術占整個產品成本比例×該專利的技術方案的規避概率×競爭參數。這樣,加入競爭參數之后,我們可以輕易地把殲20飛機的外觀設計,以及高鐵相關的專利,評估成價值為0的無價值專利。當然,原因不是技術不行,誰敢說殲20的技術不行呢,原因是高鐵和戰斗機,都是非競爭性質的市場(中國境內),無論怎么說,有專利和無專利,對于產品的市場銷量沒有影響,有專利時的市場銷量,減去沒專利時的市場銷量,等于零。

四、高質量專利的定義

高質量專利的定義,應當不論專利的技術是否高深創新,應當不論專利產品的市場銷量多大,只看專利撰寫的文本質量,可以理解為:高質量專利就是專利撰寫盡可能達到了最大的專利保護范圍。

一項新技術產生之后,它本應產生最大的專利保護范圍,但限于客觀現實條件(比如老板和管理層、技術人員對專利的重視程度、費用與時間的投入、技術人員的表達能力、專利代理人的撰寫水平和經驗),專利保護范圍打了折扣,這個折扣的程度,就是專利質量系數。

要注意到,專利價值的單位是人民幣元,但專利質量系數,是0%-100%之間的一個數字。某個專利是50%的專利質量系數,還是90%的專利質量系數,這個數字具體該怎么算出來呢?我算不出來,但是我可以講講道理。

高質量專利的標準,應當是拋棄掉技術領域的影響,拋棄掉經濟價值的影響,單純考慮因為專利撰寫水平導致的的技術轉化為專利的過程中,價值的變化。理論上,最完美的專利,應當是百分百發揮了專利價值;但不完美的專利,則或多或少在某些地方沒有完全發揮技術的專利價值。

五、專利法意義上的好專利的三個標準

專利法意義上的好專利,就是高質量專利的意思,就是專利的文本撰寫質量高的意思。對于專利代理機構的專利文本撰寫質量,很多大型的專利權人公司是有一套很復雜,看起來很高級的專利文本撰寫質量評價指標的。一般就是這樣:

說明書總共45分:

主題明確,考慮到多個主題,5分;

摘要說清了技術領域,技術方案闡述清楚,不超過300字,2分;

說明書背景技術講清楚技術問題,3分;

說明書背景技術引用對比文件準確,2分;

說明書附圖完整,線條清晰,附圖摘要數量合適,3分。

權利要求書總共55分:

權利要求書整體超過10條,5分;

從屬權利要求引用關系正確,3分;

權利要求1適當上位化,5分;

……

這些用來評價專利文本撰寫質量的指標,我個人覺得是沒什么大毛病的,用用也行。只是與我這種實踐出身的人的實踐經驗相比,我總覺得它太關注于細枝末節,卻對關鍵的核心問題不加考慮。專利質量就應該直擊本質,就兩個問題:(1)專利的穩定性和(2)專利保護范圍,沒有別的。做了專利律師之后,增加了第三個指標:(3)訴訟可視化比例。

一切與這三個無關的指標,都當他不存在。并不是其他指標不重要,而是因為專利數量太多了,考慮那么多指標,在人力和時間上不允許。

我認為,專利質量系數應該是三個系數的連乘積,這三個系數分別是:(1)技術問題系數,(2)創造性系數,(3)可視化系數。但這里的技術問題系數與創造性系數,與前面所說的專利穩定性和專利保護范圍,并不是對應的關系。因為專利的穩定性與專利保護范圍,事實上就是一體兩面的,保護范圍大,穩定性就小一些,一個指標就可以表征,不需要兩個,創造性系數同時表征了專利的穩定性和專利的保護范圍。

六、詳細闡述這三個標準:技術問題系數

專利法意義上的好專利的第一個標準是:技術上能解決問題,在技術方案與技術問題和技術效果上具有完全對應的技術邏輯證明。

寫專利文件,務必要把這個邏輯關系寫清楚,因為技術一旦產生,其實技術問題就是確定的。但是專利文本,不見得能把整個邏輯關系寫清楚。技術就算是產生了,但限于很多現實條件,比如老板和管理層、技術人員的重視程度,技術人員的表達能力和配合態度,專利代理人的撰寫水平和經驗,技術轉化為專利總是有較大損耗的。

這包括但不限于一些例子:

比如,①背景技術的技術問題太多,技術方案其實并不能全都解決,在技術交底書中,發明人為了給自己臉上貼金,常常會傾向于夸大宣傳自己的技術的能力范圍,像是,既結構簡單成本低,還穩定性高,可靠性好,速度快。表面上看起來,說得越多,專利越厲害,但現實情況是,專利法的司法解釋以及司法實踐中都出現過,被訴侵權產品就算是包括了權利要求1的全部技術特征,但如果不能解決涉案專利聲稱的技術問題,被訴產品依然可以被判定為不侵權。這就叫搬起石頭砸自己的腳,吹牛要適當,不要過分。

比如,②羅列很多技術特征,但這些技術特征的區別效果并沒有闡述。典型的就比如“所述耦合劑由機油、變壓器油、潤滑脂、甘油、水玻璃、工業膠水或化學漿糊中的一種或幾種組合而成”,專利文本中幾乎都沒有對這些物質的選擇做出闡述,闡述這些物質的選擇各自有什么優缺點。這種情況我們也理解,因為這些物質的選擇預計也是發明人隨手拍腦袋感覺出來的,也不是真正地做試驗驗證過誰好誰壞的。但更重要的是,現在的專利審查對此也是不聞不問的,并不在意這些物質的選擇是真是假,有用還是沒用。

比如,③很多專利的從屬權利要求的技術問題的闡述是被忽略了的。絕大多數專利都會認認真真地說一下本專利要解決什么技術問題,實際上都是權利要求1的技術問題,但是對于從屬權利要求的技術問題,幾乎不做闡述。但根據無效宣告的統計數據表明,大約七八成的發明和實用新型或多或少會宣告無效,這里包括大概五成會全部無效,大概兩三成會部分無效。這也就意味著,被提無效宣告的發明和實用新型里,有七八成的專利的權利要求1都是會被宣告無效的,能繼續活下去,靠的都是從屬權利要求。但有太多的專利在撰寫時不把從屬權利要求當干部,從屬權利要求的附加技術特征解決什么技術問題干脆就沒有闡述,只能靠無效宣告程序中憑空捏造式的總結概括,這種專利的后果一般好不了,權1死掉,后面的從權完全沒有抵抗力。

比如,④在技術問題與技術方案之間的邏輯橋梁不夠可靠,或者說根本就沒有講清楚,這是一種非常隱秘的專利撰寫錯誤,一般較難發現。舉個例子,整篇專利說的都是用彈簧代替氣缸,技術問題是提高可靠性高,但為什么提高了可靠性,技術交底書里完全也沒提,專利代理人的以為彈簧是被動的,氣缸是主動的,彈簧作為被動的產品,不太容易壞吧,氣缸大概是容易損壞,所以專利代理人就這么寫了。結果無效宣告的時候,技術原理整個都是錯誤的,這個專利并不是可靠性更高,而是使整個工序的關鍵節點的速度慢下來,等待其他工序的完成,彈簧被壓縮和伸展,都是需要一定時間的,而氣缸是可以瞬間完成的,所以用彈簧的作用事實上是增加作用時間,讓工序變慢的。這種技術問題,如果不是與發明人深入探討,專利代理人哪里想得到啊。

比如,⑤技術問題是如何產生的,事實上對于專利的創造性理解是有重大影響的,撰寫專利的時候并不是簡單地把技術問題闡述清楚就行了,更要把該技術問題為什么會產生,為什么這個技術問題別人發現不了,闡述清楚。因為,作為專利局的審查員,普遍缺乏實際的技術工作經驗,大多數是碩博畢業直接開始專利審查了,不懂實際工作的艱辛。如果不闡明技術問題的發現難度,也可能會小看了專利的技術問題,會天然覺得這個技術問題很簡單啊,應該都這樣吧。

還有,⑥技術問題要精確細致,不要過于大路貨。一般來說,合理的技術問題不應該是“水泵能把水抽走”,而應當是“該水泵在99%的濕度和50℃的環境下穩定連續工作至少兩年”;合理的技術問題不應當是“該設備可替代人工,提高效率”,真的,任何設備都能替代人工,提高效率,這樣的技術問題實在是沒有亮點,難免讓審查員輕視,合理的技術問題應當是“該設備能夠以每分鐘20個加工件的前提下,連續運行800小時無故障”

對于技術問題,寫了這么多,是因為中國目前普遍的專利撰寫水平是有點忽略了技術問題的重要性的。但可惜目前我還沒有能力把專利質量系數寫個公式出來計算。

七、詳細闡述這三個標準:創造性系數

研究創造性的文章汗牛充棟,我沒什么好補充的。一切授權的發明,一切維持有效的實用新型,權利要求1在法律上都是有創造性的,不需要解釋。所以,對于專利質量系數的評估來說,主要是評估對于創造性沒有什么貢獻,但卻會縮小專利的保護范圍的技術特征有多少,這種沒用的技術特征越多,專利質量系數越差。

技術問題與專利創造性有著微妙的相互關系。技術自身的技術問題是客觀存在的,一臺機器是為了解決包裝醬油瓶的問題,那它就是個醬油瓶包裝機。但是作為專利而言,其解決的技術問題則是不確定的,專利的技術問題是受到現有技術的制約的,而不是單純由技術本身決定。假如現有技術中已經有了醬油瓶包裝機,你發明的改進型的醬油瓶包裝機就只能是要么包裝更快,要么運行更穩定,要么成本更低,總之是要比在先的專利技術具有一定的區別。

作為專利代理人要做的事情,第一是檢索現有技術,第二是根據現有技術的比對,找出新技術與現有技術的區別,第三才能確認與這些區別對應的技術問題是什么。其中,專利的創造性就是最終確認的區別特征和區別特征對應的技術問題。這些實際上就是審查指南中的三步法。

專利法意義上的好專利的第二個標準是:相對于現有技術寫出來恰到好處的創造性,這個包括:

①權利要求1精確地在有創造性與沒有創造性之間搖擺;就是盡可能把對于創造性沒有貢獻的技術特征不要寫入權利要求1.當然確保權利要求1有盡可能大的保護范圍。

②從屬權利要求有明顯地層層抵抗、逐層增加的創造性和逐漸縮小的保護范圍,正是因為權利要求1在有創造性和沒有創造性之間搖擺,所以盡可能使從屬權利要求的保護范圍的縮小不要太突然,避免權利要求1無效掉,不要使權利要求2的保護范圍突然變得過分小,要能夠明顯地看到從屬權利要求是逐漸縮小保護范圍的。

八、詳細闡述這三個標準:可視化系數

專利法意義上的好專利的第三個標準是:權利要求已經竭盡所能降低了取證難度和侵權比對難度。

通過專利撰寫,把侵權取證的費用和難度,降低的程度,就是可視化系數。

可視化系數可以簡單考慮下專利的時間維度和空間維度。例如,取證的時間過長的,就是空間維度不好,像是方法工藝流程,如果整個專利方法從頭看到尾,需要三天時間的那種,那就是時間越長,可視化系數越低,這種根本沒法取證。例如,還有設備過大,或者過小的,都是空間維度不好,像是如果某臺申請專利的機器系統,權利要求限定的范圍,要在總長度50米的范圍內才能把權利要求1的所有技術特征都找到,這就是可視化系數很低的;或者需要1mm以下的空間維度,需要顯微鏡或者其他方法才能驗證技術方案的,也是可視化系數太低。

大型機械裝備、工藝方法以及信息流程系統,本來就是要比小型機械結構的可視化難度更大,沒太好辦法。但在考慮這個前提下,可以考察專利文本的撰寫是否將可視化難度盡可能降低,把不可能取證的變成可以取證,把無法侵權比對的變成可以侵權比對的。技術本身的可視化程度很低,但寫成的專利,可視化系數很高,這種在可視化系數的變化上,可以作為高質量專利的一種表征。

對于不同的技術領域,專利可視化程度是有固定套路的,比如大型機械裝備取證難,侵權比對也比較難。如果照本宣科地撰寫“一種陶瓷布料系統”,這種專利的可視化系數最多給50%的分數。如果把布料系統中多個關鍵零部件拆出來單獨寫成一個零件的專利,這個零件在取證或者證據保全的時候都是可以單獨拿走的,那么可視化系數就可以是100%。

九、總結

根據上述內容,有這么幾個可以引申的概念:

1、專利的價值永遠都不是一件、兩件專利的價值,永遠都是專利組合的價值,不可能以單一專利衡量專利的價值。

2、技術本身決定了這個專利有用還是沒用,技術上沒效果,你專利寫得再好,也是扯蛋吧;專利寫得好不好,決定了能否限制競爭對手的市場搶奪,但專利寫的好不好,是專利代理人的能力和水平決定的。

3、專利獎應該評的是專利質量,不應該評專利價值。評價專利價值的地方,應該是股市,是投資機構才對。

專利獎這樣的專利評獎規則,這個這個這個……我越是懂專利,我怎么越是感覺,某些本來應該比我更懂專利的人,好像并不懂專利。

這篇文章我本來應該能寫的更好,但是積累有限,就此意猶未盡地結束。

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