企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營多數(shù)都會涉及到有關(guān)技術(shù)或設(shè)計，有些來源于自己的發(fā)明創(chuàng)造，有些來源于其他權(quán)利人的許可或公有領(lǐng)域的現(xiàn)有技術(shù)或設(shè)計。對于公有領(lǐng)域的現(xiàn)有技術(shù)或設(shè)計，企業(yè)無需要經(jīng)過許可即可使用，也無需支付費用。另外，在侵犯專利權(quán)糾紛案件中，現(xiàn)有技術(shù)或設(shè)計還能作為不侵權(quán)的抗辯等等。
那么，何為“現(xiàn)有技術(shù)或設(shè)計”?
根據(jù)專利法等規(guī)定，現(xiàn)有技術(shù)或設(shè)計是指申請日(有優(yōu)先權(quán)的，指優(yōu)先權(quán)日)以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)或設(shè)計。簡而言之，判斷是否為現(xiàn)有技術(shù)或設(shè)計把握以下三點：第一，時間界限為申請日(有優(yōu)先權(quán)的，指優(yōu)先權(quán)日)以前;第二，范圍包含國內(nèi)外的技術(shù)或設(shè)計，即沒有地域限制;第三，技術(shù)或設(shè)計處于“為公眾所知”的狀態(tài)。
其中對于“為公眾所知”的認(rèn)定，在司法實踐中一直是個難點。《專利審查指南》(2010)中規(guī)定，現(xiàn)有技術(shù)應(yīng)當(dāng)是在申請日以前公眾能夠得知的技術(shù)內(nèi)容。換句話說，現(xiàn)有技術(shù)應(yīng)當(dāng)在申請日以前處于能夠為公眾獲得的狀態(tài)，并包含有能夠使公眾從中得知實質(zhì)性技術(shù)知識的內(nèi)容。據(jù)此，“為公眾所知”應(yīng)理解為“處于能夠為公眾獲得的狀態(tài)”。
“處于能夠為公眾獲得的狀態(tài)”又是何含義?
《專利審查指南》(2010)在“使用公開”中規(guī)定，使用公開的方式包括能夠使公眾得知其技術(shù)內(nèi)容的制造、使用、銷售、進口、交換、饋贈、演示、展出等方式。只要通過上述方式使有關(guān)技術(shù)內(nèi)容處于公眾想得知就能夠得知的狀態(tài)，就構(gòu)成使用公開，而不取決于是否有公眾得知。由此可見，“處于能夠為公眾獲得的狀態(tài)”應(yīng)理解為“公眾想得知就能夠得知的狀態(tài)”，而不是公眾已經(jīng)實際得知的狀態(tài)。這種公眾想得知就能夠得知的狀態(tài)只要客觀存在，有關(guān)技術(shù)或設(shè)計即可被認(rèn)為已經(jīng)公開，至于有沒有人得知或者有多少人實際得知該技術(shù)或設(shè)計則無關(guān)緊要。
綜上所述，如果滿足如下兩個條件：“其一，包含有能夠使公眾從中得知實質(zhì)性技術(shù)知識的內(nèi)容;其二，在申請日(有優(yōu)先權(quán)的，指優(yōu)先權(quán)日)以前處于公眾想得知就能夠得知的狀態(tài)”，即可認(rèn)定為現(xiàn)有技術(shù)或設(shè)計。
需要注意的是，處于保密狀態(tài)的技術(shù)內(nèi)容不屬于現(xiàn)有技術(shù)。包括受保密規(guī)定或協(xié)議約束的情形，以及默契保密的情形(即社會觀念或者商業(yè)習(xí)慣上被認(rèn)為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保密義務(wù)的情形)。然而，如果負(fù)有保密義務(wù)的人違反規(guī)定、協(xié)議或者默契泄露秘密，導(dǎo)致技術(shù)內(nèi)容公開，使公眾能夠得知這些技術(shù)，這些技術(shù)也就構(gòu)成了現(xiàn)有技術(shù)的一部分。
結(jié)語：判斷是否構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)或設(shè)計的關(guān)鍵點在于申請日以前是否處于公眾想得知就能夠得知的狀態(tài)，如果是，則構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)或設(shè)計。企業(yè)若要保護自己的技術(shù)或設(shè)計可以通過申請專利予以保護，但申請之前則需注意保密。
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