近年來，中國商標均為海量申請，且在先有效注冊商標截止2024年8月已達4856.6萬件[1]，平均每類別在先注冊商標達107.9萬。國家知識產權局商標注冊申請中近似審查較為嚴格，故初審駁回率一直較高。根據國家知識產權局統計數據，2023年，我國商標注冊初審通過率52%，部分駁回占14.4%，全部駁回占33.6%。[2]
商標審查行政及司法程序主要涉及法律法規司法解釋及部門規章如下：
(一)《中華人民共和國商標法》(2019年修正)(二)《中華人民共和國商標法實施條例》(2014年修訂) (三)《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》(2020年修正)(四)《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》(法發〔2010〕12號)(五)《北京市高級人民法院商標授權確權行政案件審理指南》(2019)(六)《商標審查審理指南》(2021年版-國家知識產權局第462號公告)(七)《類似商品和服務區分表》(通常每年更新)
審查中，以存在在先近似商標為由駁回的商標復審及訴訟案件占較大比重，且行政訴訟中當事人敗訴率極高。國家知識產權局發布的2020年商標評審案件行政訴訟情況匯總分析顯示，2020年評審案件申請人總體勝訴率24.62%，其中近似駁回復審案件勝訴率在刨除情勢變更后僅為4.7%[3]。本文試從實務角度，分析如何運用綜合法律手段克服在先近似商標障礙，獲得注冊。
01、申請前的專業檢索及法律措施
商標申請前專業檢索極為重要，目的在于明確可能的在先近似商標，判斷是否在申請同時提出撤三或是否對擬申請商標進行調整，以便順利通過。
發現在先近似商標后，如該商標注冊已超三年且經初步檢索未發現使用痕跡，建議提起撤三申請。如在先商標申請人囤積商標，則其實際使用概率更低，更應積極提出撤銷。目前商標初審審限短于撤三，如申請商標初審被駁回，可提交復審等待撤三結果。
對擬申請商標進行調整，降低與在先商標的近似程度，如在原有商標基礎上，添加企業名稱或其他文字與圖標，或對圖標進行設計、指定顏色，增加區分度，達到與在先近似商標不近似的目的，提高成功率。
筆者在執業過程中，曾多次采取此似方式，并在初審獲得通過。
02、因在先近似被駁回后的復審及訴訟策略
本文以上海吉祥航空股份有限公司申請“吉祥航空”商標的駁回復審與行政訴訟案為例，論述綜合法律策略在類似案件中的運用。
在訴爭商標初審中，國家知識產權局認為訴爭商標與以下5件引證商標構成近似。
如何使訴爭商標獲得順利注冊?
(一)放棄非核心類別
通常情況下，申請人在申請時往往選用十個類別，但事實上部分類別并非關鍵類別，如因非關鍵類別導致商品或服務與在先商標相同或類似，建議直接放棄。
本案通過放棄部分非核心類別避讓了引證商標一、二、三、四。
(二)論述商品或服務不相同不類似
在放棄部分非核心類別后，國家知識產權局仍認為，訴爭商標所屬1209群組的“飛機;民用無人機; 遙控運載工具(非玩具);空間運載工具;空中運載工具;水陸兩用飛機;航空器”商品與引證商標五所屬1211群組的“運載工具底架”商品類似，根據《類似商品和服務區分表》屬于交叉檢索商品項。
商標駁回復審或訴訟中，克服在先近似商標分兩層。首先應判斷商品或服務是否構成相同或類似，如能論述商品或服務不相同不類似，則通常無需再論述商標是否相同或近似，將極大提高商標注冊成功率。
《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》第15條明確提出：人民法院審查判斷相關商品或者服務是否類似，應當考慮商品的功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費群體等是否相同或者具有較大的關聯性;服務的目的、內容、方式、對象等是否相同或者具有較大的關聯性;商品和服務之間是否具有較大的關聯性，是否容易使相關公眾認為商品或者服務是同一主體提供的，或者其提供者之間存在特定聯系。《商標注冊用商品和服務國際分類表》、《類似商品和服務區分表》可以作為判斷類似商品或者服務的參考。
筆者認為，雖然訴爭商標所屬1209群組的“飛機;航空器”等與引證商標五所屬1211群組的“運載工具底架”商品，屬于《類似商品和服務區分表》交叉檢索商品項，但依據《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》第十五條規定，《區分表》在訴訟過程中僅為判定商品是否構成類似商品的參考，判定商品是否構成類似的根本標準應當從商品的功能、用途、生產部門、銷售渠道、銷售場所、消費群體等方面判定。
本案訴爭商標申請注冊的商品功能用途在于“飛機;航空器”，該類商品的生產部門全球屈指可數，銷售渠道與銷售方式極為特殊。因價格極為高貴，金融租賃成為首選，消費群體也僅是各大航空公司，并非普通消費者。因此實質上與引證商標并不購成類似商品。
這一抗辯理由一審未被接受，但獲終審法院支持，判決確認不構成類似商品。
(三)論述申請商標與引證商標不相同不近似
在論述商品不相同不類似的同時，因無法保證法院采信，亦需同時論述商標本身不相同不近似。
筆者認為，商標是否構成近似，應從商標本身的形、音、義和整體表現形式等方面，以相關公眾的一般注意力為標準，并采取整體觀察與比對主要部分的方法，判斷商標標志本身是否相同或者近似，同時考慮商標本身顯著性、在先商標知名度及使用在同一種或者類似商品(服務)上易使相關公眾對商品(服務)來源產生混淆誤認等因素。
具體到本案：
1、關于主要識別部分。原告申請商標應為整體識別，即申請商標主要識別部分為“吉祥航空”而非“吉祥”，雖然通常情況下“航空”屬行業詞匯，顯著性較弱，但航空在現實生活中具有重要識別意義及明確的指向性。
消費者通常整體識別為“XX航空”而不僅是“XX”。例如中國東方航空，消費者簡稱為“東航”，而不是“東方”;中國南方航空，消費者簡稱為“南航”，而不是“南方”;深圳航空有限公司，消費者簡稱為“深航”，而不是“深圳”;就涉案商標而言，消費者會將商標整體識別為“吉祥航空”，而不是“吉祥”。
2、關于相關公眾的認定。相關消費者是否混淆，需以“普通消費者的一般注意力”為標準，“一般注意力”在不同的情況下并不相同。本案的“相關公眾”不是“普通消費者”，而是各大航空公司。訴爭商標核定保護商品單價極高，動輒數億元人民幣，各大航空公司在購買或金融租賃時，將施以極高注意力，并不會混淆。
(四)市場調查報告對于證明共存于市場不混淆的采信標準
盡管本案未涉及，但部分案件中，當事人會提交市場調查報告證明相關商標共存市場不會造成混淆，實務中這類調查報告被采信難度較大。《北京市高級人民法院商標授權確權行政案件審理指南》第15.5 條規定了采信標準：當事人可以提交市場調查報告用于證明訴爭商標和引證商標不構成近似商標，但該報告結論缺乏真實性、科學性的，可以不予采納。
筆者建議市場調研報告關注：•調查對象是否為“相關公眾”;•調查樣本是否代表相關公眾;•調查問卷設計是否客觀中立;•調查過程是否有詳細說明;•調查報告是否引入專家評估;•建議調查過程務必進行過程公證。
以(2016)最高法行再15號案喬丹案為例。最高人民法院認為，邁克爾·杰弗里·喬丹提交的兩份調查報告的調查過程由公證機關進行了公證，調查程序較為規范，調查結論的真實性、證明力相對較高，可以與本案其他證據結合后共同證明相關事實。”,并最終采信了報告。
(五)類案檢索的重要性
民事案件中，同案同判已成基本原則，但行政訴訟案件海量的特點導致實質上難以難行，但實務中，類案檢索對說服審查員或法官接受當事人觀點依然極為重要。
依然以吉祥航空案為例，通過檢索了大量與本案類似的商標共存案例，用以說明訴爭商標與引證商標四、五不構成近似，共存于市場不會導致消費者混淆。行政審理機關審理案件應遵循一致性原則，否則申請人作為行政相對人，無法對法律行為具有合理預期。
通過在先案例提交國家知識產權局及法院：
03、關注引證商標權利人主體存續情況
在遇到在先近似商標障礙時，建議特別關注引證商標權利人主體存續情況。依據《北京市高級人民法院商標授權確權行政案件審理指南》第15.7條，商標行政案件中，引證商標權利人被注銷且無證據證明存在權利義務承受主體的，可以認定引證商標與訴爭商標不構成近似商標。因此，在代理商標復審或行政訴訟案件時，對于已注銷的權利人，可直接向國家知識產權局或法院主張不近似，實務中這類主張被接受程度較高。
注釋：
[1]國家知識產權局戰略規劃司2024年第11期《知識產權統計簡報》
[2]《國家知識產權局2023年度報告》第37頁
[3]國家知識產權局《2020年商標評審案件行政訴訟情況匯總分析》
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