一、案例正文

(一)摘要和關(guān)鍵詞

(二)涉及知識(shí)點(diǎn)

(三)背景介紹

(四)基本案情

二、案例使用說(shuō)明

三、法理分析

(一)可能案涉技術(shù)秘密的特點(diǎn)本身或法律規(guī)定要求保密信息包含公有領(lǐng)域信息

(1)英國(guó)普通法關(guān)于機(jī)密信息的規(guī)定

(2)英國(guó)衡平法對(duì)違反保密義務(wù)的救濟(jì)

(3)英國(guó)《商業(yè)秘密條例2018》

(4)如果魯西化工選擇中國(guó)法為仲裁所適用的實(shí)體法，能否減少自身商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)

(二)魯西化工可能對(duì)協(xié)議涉及的實(shí)體法和仲裁機(jī)構(gòu)及規(guī)則缺乏預(yù)判

(1)選擇SCC并適用英國(guó)法對(duì)魯西化工顯然不利

(2)如果魯西化工選擇中國(guó)內(nèi)地城市或香港的仲裁機(jī)構(gòu)，能否減少自身商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)

(3)保密協(xié)議中需重點(diǎn)審查的其他信息

四、中國(guó)法律對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)仍需完善

一、案例正文

（一）、摘要與關(guān)鍵詞

摘要：2021年，魯西化工集團(tuán)股份有限公司(以下簡(jiǎn)稱“魯西化工”)因違反保密協(xié)議約定而被位于瑞典的斯德哥爾摩商會(huì)仲裁機(jī)構(gòu)裁決賠償給莊信萬(wàn)豐戴維科技有限公司(以下簡(jiǎn)稱“戴維”)、陶氏全球技術(shù)有限公司(以下簡(jiǎn)稱“陶氏”)約7.56億元人民幣。根據(jù)已披露的信息，保密協(xié)議所約定的保密信息范圍較為寬泛，甚至包括從公有領(lǐng)域或第三方合法獲取的信息。為什么魯西化工會(huì)愿意簽署條件如此苛刻的保密協(xié)議?本文嘗試就此問(wèn)題作兩種可能的推測(cè)，并由此引出對(duì)商業(yè)秘密的法律保護(hù)路徑和保密協(xié)議合規(guī)審查要點(diǎn)的討論。

關(guān)鍵詞：國(guó)際仲裁；商業(yè)秘密；機(jī)密信息；保密協(xié)議

（二）涉及知識(shí)點(diǎn)

(1) 仲裁地和仲裁機(jī)構(gòu)的選擇;

(2) 國(guó)際仲裁在中國(guó)的承認(rèn)與執(zhí)行;

(3) 英國(guó)普通法對(duì)機(jī)密信息的保護(hù);

(4) 中國(guó)法律對(duì)商業(yè)秘密保護(hù)與不足。

（三）背景介紹

魯西化工是國(guó)有控股的大型綜合性化工企業(yè)。魯西化工成立于 1998 年 6 月，于 1998 年 8 月在深交所主板上市。其產(chǎn)業(yè)涉及化工、化肥、裝備制造安裝及化工研究設(shè)計(jì)，具有年產(chǎn)400萬(wàn)噸化工產(chǎn)品、350萬(wàn)噸化肥產(chǎn)品的生產(chǎn)能力。

戴維是一家在英國(guó)注冊(cè)的公司，其公司總部莊信萬(wàn)豐(Johnson Matthey)于1817年成立于倫敦，是一家全球性專用化學(xué)品公司，致力于發(fā)展催化劑、貴金屬和專用化學(xué)品核心技術(shù)。莊信萬(wàn)豐是英國(guó)股市前100家的上市公司。在中國(guó)，莊信萬(wàn)豐有六家制造工廠，是中國(guó)第一家商業(yè)規(guī)模的膜電極組件 (MEA) 生產(chǎn)商。

陶氏是一家在美國(guó)注冊(cè)的公司，其總部陶氏公司(Dow  Chemical Company)是一家在紐交所上市的公司，2015年陶氏公司與杜邦化工合并后成為全世界最大的化工巨擘之一。陶氏公司在中國(guó)共有8個(gè)生產(chǎn)基地，其中陶氏張家港生產(chǎn)基地?fù)碛兄袊?guó)最大、最先進(jìn)的有機(jī)硅一體化生產(chǎn)裝置。

瑞典斯德哥爾摩商會(huì)仲裁機(jī)構(gòu)(以下簡(jiǎn)稱“SCC”)成立于1917年，受惠于瑞典在政治上的中立地位，SCC因其仲裁的公正性而在國(guó)際上享有很高的聲譽(yù)，現(xiàn)已發(fā)展為廣受東西方國(guó)家認(rèn)可的國(guó)際商事仲裁機(jī)構(gòu)之一。

當(dāng)事人向中國(guó)人民法院申請(qǐng)承認(rèn)和執(zhí)行SCC作出的仲裁裁決時(shí)，人民法院主要根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》《承認(rèn)及執(zhí)行外國(guó)仲裁裁決公約》(以下簡(jiǎn)稱“《紐約公約》”)的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行審查。《紐約公約》是國(guó)際商事仲裁領(lǐng)域最重要的條約，規(guī)定了仲裁協(xié)議的效力及外國(guó)仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行問(wèn)題，至今有172個(gè)締約國(guó)。中國(guó)政府于1987年1月22日遞交加入書，該公約自1987年4月22日起對(duì)中國(guó)生效。

（四）基本案情

據(jù)公開信息報(bào)道：

2010年，魯西化工為建設(shè)丁辛醇項(xiàng)目展開調(diào)研。調(diào)研過(guò)程中，魯西化工與多家丁辛醇生產(chǎn)技術(shù)供應(yīng)方進(jìn)行接觸，其中包括戴維、陶氏。

2010年9月10日，為評(píng)估技術(shù)，魯西化工應(yīng)戴維、陶氏要求簽署了《低壓羰基合成技術(shù)不使用和保密協(xié)議》(以下簡(jiǎn)稱“《保密協(xié)議》”)。該協(xié)議中有一條約定，如果魯西化工從公有領(lǐng)域或第三方合法獲取的信息包含保密信息內(nèi)容，那么魯西化工必須在獲得戴維、陶氏的書面同意后，使用或披露該等信息，否則即視為違反《保密協(xié)議》。

后因價(jià)格過(guò)高等原因，魯西化工未能與戴維、陶氏達(dá)成合作。魯西化工最終采用了戴維、陶氏競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的技術(shù)。

2014年11月28日，戴維和陶氏以魯西化工違反《保密協(xié)議》為由，向SCC提出仲裁申請(qǐng)。

2017年11月7日，SCC就魯西化工是否違約、是否應(yīng)當(dāng)針對(duì)魯西化工發(fā)布禁令以及魯西化工支付賠償金額和利息等問(wèn)題作出《最終裁決書》，并于2017年12月26日作出《補(bǔ)充裁決書》。

根據(jù)SCC仲裁裁決，仲裁庭認(rèn)定魯西化工使用了受保護(hù)信息設(shè)計(jì)、建設(shè)、運(yùn)營(yíng)其丁辛醇工廠( 即多元醇裝置)，違反了并正在繼續(xù)違反《保密協(xié)議》，魯西化工應(yīng)當(dāng)賠償仲裁開庭前申請(qǐng)人最終主張賠償金額1.55億美元中的9592.964萬(wàn)美元(不計(jì)利息)，并支付前述裁決賠償金額的利息約1010.97萬(wàn)美元，以及申請(qǐng)人支付的仲裁費(fèi)、律師費(fèi)、專家費(fèi)用等共計(jì)588.6156萬(wàn)英鎊，以上各項(xiàng)合計(jì)人民幣約7.56億元(按當(dāng)日匯率計(jì)算)。但申請(qǐng)人要求向魯西化工四個(gè)工廠(分別為：丁辛醇一期項(xiàng)目、丁辛醇二期項(xiàng)目、多元醇改造項(xiàng)目、備案未建項(xiàng)目)下達(dá)禁令的申請(qǐng)未得到仲裁庭的支持，裁決僅對(duì)未建設(shè)的第四工廠下達(dá)禁令。

2018年6月6日，戴維和陶氏向山東省濟(jì)南市中級(jí)人民法院申請(qǐng)承認(rèn)并執(zhí)行上述仲裁裁決，魯西化工提出管轄權(quán)異議。2018年8月17日，濟(jì)南中院作出(2018)魯01協(xié)外認(rèn)7號(hào)民事裁定，支持管轄權(quán)異議理由成立，案件移送至山東省聊城市中級(jí)人民法院(以下簡(jiǎn)稱“聊城中院”)審理。2019年3月，魯西化工收到聊城中院送達(dá)的《應(yīng)訴通知書》，2019年7月2日舉行聽證。

2021年8月9日，聊城中院向魯西化工送達(dá)《民事裁定書》，裁定承認(rèn)SCC 于2017年11月7日就魯西化工違反與戴維、陶氏簽署的《保密協(xié)議》作出的仲裁裁決。

二、案例使用說(shuō)明

《保密協(xié)議》中約定的保密信息的范圍較為寬泛。具體而言，魯西化工在日常運(yùn)營(yíng)中需要先審查自己從公有領(lǐng)域或者第三方合法獲取的信息是否包含保密信息，若包含則需要征得戴維、陶氏的書面同意。此義務(wù)顯然對(duì)履行方過(guò)為苛刻。那么，魯西化工為什么會(huì)簽訂這份看似不合理的《保密協(xié)議》呢?我們?cè)噲D從SCC作出的仲裁裁決中尋找答案，但該裁決并未公開，且能夠搜集到的相關(guān)信息十分有限。

魯西化工于2015年12月24日發(fā)布的《魯西化工集團(tuán)股份有限公司關(guān)于仲裁事項(xiàng)進(jìn)展的公告》(公告編號(hào)：2015-057)載明：“根據(jù)仲裁規(guī)則，所有仲裁文件均為保密文件，本公司已向仲裁庭承諾，并簽署保密承諾。有關(guān)文件無(wú)法進(jìn)行披露。”

基于已有信息，本文僅就魯西化工同意簽訂《保密協(xié)議》的原因提出兩種可能性：一種可能性是案涉技術(shù)秘密的特點(diǎn)本身或法律規(guī)定要求雙方簽訂這樣的保密條款;一種可能性是魯西化工對(duì)協(xié)議涉及的準(zhǔn)據(jù)法和仲裁機(jī)構(gòu)及規(guī)則缺乏預(yù)判等。

三、法理分析

（一）可能案涉技術(shù)秘密的特點(diǎn)本身或法律規(guī)定要求保密信息包含公有領(lǐng)域信息

（1）英國(guó)普通法關(guān)于機(jī)密信息的規(guī)定

如果案涉技術(shù)的特點(diǎn)本身要求保密信息包含公有領(lǐng)域的信息，接下來(lái)要討論的是，依照仲裁所適用準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)定，案涉保密信息屬于公有領(lǐng)域的部分是否應(yīng)該得到法律保護(hù)?根據(jù)申萬(wàn)宏源證券承銷保薦有限責(zé)任公司出具的《魯西化工集團(tuán)股份有限公司公司債券受托管理事務(wù)報(bào)告(2015 年度)》，魯西化工和戴維、陶氏的仲裁適用的實(shí)體法是英國(guó)法。SCC 對(duì)于實(shí)體法的選擇方式的說(shuō)明為：仲裁員應(yīng)該根據(jù)當(dāng)事人一致同意的實(shí)體法或者一般法律原則來(lái)決定爭(zhēng)議的實(shí)質(zhì)問(wèn)題，如果當(dāng)事人沒(méi)有就適用法律達(dá)成一致，則仲裁員可以適用他們認(rèn)為最恰當(dāng)?shù)姆苫蛘咭话惴稍瓌t。本案中，有可能是因?yàn)殡p方在《保密協(xié)議》中已有明確約定，因而仲裁適用的實(shí)體法是英國(guó)法。

依據(jù)英國(guó)普通法，商業(yè)秘密作為一種特殊的機(jī)密信息受到保護(hù)，而機(jī)密信息比商業(yè)秘密的范圍要大，僅具備一定程度原創(chuàng)性的且具有商業(yè)價(jià)值的機(jī)密信息屬于商業(yè)秘密，機(jī)密信息甚至可以包括公共領(lǐng)域的信息。在一些情況下，公共領(lǐng)域的信息和機(jī)密信息之間存在一些公眾所不知道的聯(lián)系。在另一些情況下，如果信息接收者在機(jī)密信息公開前已知悉該信息，即便該信息后來(lái)進(jìn)入了公共領(lǐng)域，信息接收者仍須繼續(xù)履行保密義務(wù)，這是因?yàn)椋?guó)法律不允許讓負(fù)有保密義務(wù)的信息接收者相對(duì)于其他市場(chǎng)參與者獲得某種搶先優(yōu)勢(shì)。

根據(jù)魯西化工在公司公告(公告編號(hào)：2015-057)中對(duì)仲裁的說(shuō)明，雙方爭(zhēng)議的核心并不是魯西化工是否侵害了對(duì)方的商業(yè)秘密，而是魯西化工是否違反了對(duì)“保密信息”的保密義務(wù)。披露出來(lái)的《保密協(xié)議》內(nèi)容也僅僅提到了“保密信息”，且該“保密信息”包含“從公有領(lǐng)域或第三方合法獲取的信息”。基于以上事實(shí)，我們可以推測(cè)：戴維、陶氏主張魯西化工違反的應(yīng)該是對(duì)于機(jī)密信息的保密義務(wù)。

機(jī)密信息范圍較廣并不意味著機(jī)密信息可以向公共領(lǐng)域無(wú)限擴(kuò)展。英國(guó)普通法所保護(hù)的機(jī)密信息必須是特定范圍內(nèi)的信息，法院依照判例界定受保護(hù)的信息范圍。戴維、陶氏的公司總部分別位于英國(guó)、美國(guó)，應(yīng)該熟知普通法系對(duì)于機(jī)密信息的規(guī)定。這可以解釋為什么《保密協(xié)議》中約定的保密信息范圍包含從公有領(lǐng)域或者第三方獲取的信息。從表面上看，這樣約定保密范圍對(duì)魯西化工是極為苛刻的。但如果從普通法對(duì)機(jī)密信息的保護(hù)方式考慮，《保密協(xié)議》中也許還有對(duì)公有領(lǐng)域和第三方進(jìn)一步的界定。這也許可以解釋為什么魯西化工會(huì)接受該《保密協(xié)議》。

（2）英國(guó)衡平法對(duì)違反保密義務(wù)的救濟(jì)

這里有必要就戴維、陶氏主張魯西化工違反的是什么保密義務(wù)進(jìn)行討論。在普通法中，保密義務(wù)可以因合同義務(wù)產(chǎn)生，也可能因衡平義務(wù)產(chǎn)生。普通法與衡平法是英國(guó)法律的兩大淵源。普通法是基礎(chǔ)，而衡平法更強(qiáng)調(diào)公平正義原則，是普通法的補(bǔ)充。如果保密義務(wù)是依據(jù)合同產(chǎn)生的，則應(yīng)依照普通法來(lái)救濟(jì)，主要救濟(jì)方式是損害性賠償。如果保密義務(wù)是基于信義責(zé)任或忠實(shí)義務(wù)產(chǎn)生的，則依照衡平法救濟(jì)，主要的救濟(jì)方式包括禁令、返還違法所得、強(qiáng)制履行等。如果禁令無(wú)法取得或取得后無(wú)實(shí)質(zhì)意義，法院也可以適用損害性賠償和懲罰性賠償。其中懲罰性賠償不要求權(quán)利人已經(jīng)遭受實(shí)際損害。

根據(jù)已披露的仲裁裁決內(nèi)容，戴維、陶氏主張賠償金額為1.55億美元，而最終仲裁庭宣布魯西化工應(yīng)當(dāng)賠償?shù)慕痤~為9592.964萬(wàn)美元(不計(jì)利息)，已披露的信息未說(shuō)明賠償所依據(jù)的法律原則或淵源，也沒(méi)有說(shuō)明巨額賠償是損害性賠償還是懲罰性賠償。由于戴維、陶氏是因魯西化工違反《保密協(xié)議》而提出仲裁申請(qǐng)的，我們可以推測(cè)，戴維和陶氏主張魯西化工違反的保密義務(wù)至少部分是基于合同的，與此對(duì)應(yīng)的救濟(jì)方式是普通法中的損害性賠償。另外，戴維和陶氏也申請(qǐng)仲裁庭向魯西化工的四個(gè)工廠下達(dá)禁令，這部分的申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)是基于衡平法的。因此，戴維、陶氏很有可能同時(shí)從普通法和衡平法的角度主張魯西化工違反了保密義務(wù)。

（3）英國(guó)《商業(yè)秘密條例2018》

值得說(shuō)明的是，在SCC于2017年作出仲裁裁決后不久，英國(guó)就有了一部為保護(hù)商業(yè)秘密而制定的法律，即《商業(yè)秘密條例2018》。英國(guó)是世界上最早開始對(duì)商業(yè)秘密給予法律保護(hù)的國(guó)家之一。然而，在2018年之前，英國(guó)成文法中并沒(méi)有針對(duì)商業(yè)秘密的特殊保護(hù)，對(duì)于商業(yè)秘密的保護(hù)主要依據(jù)長(zhǎng)期以來(lái)形成的判例體系。《商業(yè)秘密條例2018》的制定源于歐盟2016年頒布的法案《歐盟商業(yè)秘密指令》。在歐盟范圍內(nèi)，《歐盟商業(yè)秘密指令》需要通過(guò)每個(gè)國(guó)家的國(guó)內(nèi)法實(shí)施。具體到英國(guó)，該法案是通過(guò)英國(guó)2018年制定的《商業(yè)秘密條例2018》 落地實(shí)施的。

英國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)局在《商業(yè)秘密條例2018》的《征求意見(jiàn)稿》中特別引用了世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(以下簡(jiǎn)稱“TRIPs協(xié)議”)中關(guān)于商業(yè)秘密的規(guī)定。TRIPs協(xié)議第39條用“未披露過(guò)的信息”指代商業(yè)秘密，并將其作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的獨(dú)立類別加以保護(hù)。該協(xié)議認(rèn)為，商業(yè)秘密符合三個(gè)條件即可得到保護(hù)：該信息屬于秘密;該信息因?qū)倜孛芏哂猩虡I(yè)價(jià)值;合法控制信息的人采取了合理措施保持信息的秘密性。最終實(shí)施的英國(guó)《商業(yè)秘密條例2018》中關(guān)于商業(yè)秘密的定義也與TRIPs協(xié)議第39條高度吻合。《商業(yè)秘密條例2018》將商業(yè)秘密定義為：在某種意義上是秘密的，不為通常處理相關(guān)信息的行業(yè)內(nèi)人員所普遍了解或容易獲得的;具有商業(yè)價(jià)值的;合法控制信息的人已采取合理步驟對(duì)其保密。

即便如此，如果SCC在《商業(yè)秘密條例2018》頒布后作出關(guān)于魯西化工和戴維、陶氏的仲裁裁決，結(jié)果也不一定對(duì)魯西化工有利。對(duì)于使用判例法的英國(guó)，成文法的作用極為有限。《商業(yè)秘密條例2018》的立法說(shuō)明也指出，商業(yè)秘密的取得或揭露是否違法，仍應(yīng)依普通法的保密原則判定。

（4）如果魯西化工選擇中國(guó)法為仲裁所適用的實(shí)體法，能否減少自身商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)

既然選擇英國(guó)法為實(shí)體法可能會(huì)擴(kuò)大保密信息的范圍，選擇適用中國(guó)法為仲裁所適用的實(shí)體法是否會(huì)減少魯西化工的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)呢?根據(jù)中國(guó)法律，商業(yè)秘密通常不包括公有領(lǐng)域中的信息。《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》(1993)第十條規(guī)定，商業(yè)秘密是指“不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。”關(guān)于“不為公眾所知悉”的定義，《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(2007)(以下簡(jiǎn)稱“《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)司法解釋》”)第九條有明確的說(shuō)明，即權(quán)利人請(qǐng)求保護(hù)的信息在被訴侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)不為所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得的。根據(jù)魯西化工的公司公告(公告編號(hào)：2015-057)，戴維、陶氏在商業(yè)洽談期間向魯西化工展示的僅為“一般商業(yè)或技術(shù)推介信息”。依照《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》和《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)司法解釋》，這樣的信息并不構(gòu)成商業(yè)秘密。

值得注意的是，我國(guó)法律所保護(hù)的商業(yè)秘密也有可能包括公有領(lǐng)域中的信息。《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)司法解釋》第九條第二項(xiàng)提到：“該信息僅涉及產(chǎn)品的尺寸、結(jié)構(gòu)、材料、部件的簡(jiǎn)單組合等內(nèi)容，所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員通過(guò)觀察上市產(chǎn)品即可直接獲得”屬于“為公眾所知悉”的信息。也就是說(shuō)，如果信息“涉及產(chǎn)品的尺寸、結(jié)構(gòu)、材料、部件的”較為復(fù)雜的組合，所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員通過(guò)觀察不能直接獲得，則不構(gòu)成“為公眾所知悉”的信息，因而有可能作為商業(yè)秘密加以保護(hù)。

例如，在南方中金環(huán)境股份有限公司訴浙江南元泵業(yè)有限公司、趙某高等侵害商業(yè)秘密糾紛案((2020)浙01民初287號(hào))中，南方中金環(huán)境股份有限公司(以下簡(jiǎn)稱“中金公司”)采取制定公司員工手冊(cè)、簽署保密條款、實(shí)施技術(shù)軟件加密等措施保護(hù)其產(chǎn)品圖紙等商業(yè)秘密。被告浙江南元泵業(yè)公司(以下簡(jiǎn)稱“南元公司”)系趙某高、金某明從原告處離職后投資成立的企業(yè)。被告趙某高、吳某忠、金某明、姚某保均為中金公司前員工。中金公司經(jīng)市場(chǎng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，南元公司生產(chǎn)銷售的某產(chǎn)品與中金公司生產(chǎn)的某產(chǎn)品基本相同。中金公司認(rèn)為上述五被告侵害了其商業(yè)秘密，遂訴至法院。

杭州市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，雖然單個(gè)零部件所承載的尺寸公差、形位公差信息已經(jīng)屬于公共領(lǐng)域的知識(shí)，但涉案技術(shù)信息系經(jīng)重新組合設(shè)計(jì)而成的新的技術(shù)方案，既無(wú)法通過(guò)查閱公開資料或其他公開渠道得到，也無(wú)法通過(guò)反向工程測(cè)繪產(chǎn)品實(shí)物直接獲得，故這些技術(shù)信息不為公眾所知悉，構(gòu)成反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法意義上的商業(yè)秘密。因此，杭州市中級(jí)人民法院認(rèn)為被告的行為侵害了原告的商業(yè)秘密。這個(gè)案例可以說(shuō)明，依照我國(guó)法律，如果對(duì)于公共領(lǐng)域的信息進(jìn)行了復(fù)雜的重組、設(shè)計(jì)、加工，基于公共領(lǐng)域的信息形成的技術(shù)方案也可以被認(rèn)定為商業(yè)秘密。因此，如果魯西化工依照中國(guó)法律申請(qǐng)認(rèn)定《保密協(xié)議》無(wú)效，就需要說(shuō)明：《保密協(xié)議》中約定的保密信息范圍包含公有領(lǐng)域的信息，且案涉信息并不屬于對(duì)公有領(lǐng)域信息的進(jìn)行復(fù)雜組合后形成的技術(shù)方案，因而不屬于中國(guó)法律所保護(hù)的商業(yè)秘密。

另外，在我國(guó)司法實(shí)踐中，判斷商業(yè)秘密的秘密性的時(shí)間點(diǎn)為被訴侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)。也就是說(shuō)，即使商業(yè)信息在侵權(quán)行為發(fā)生后成為公知信息，只要在被訴侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)不為公眾所知悉，則其具有秘密性;即使商業(yè)信息在被訴侵權(quán)行為發(fā)生前一直不為公眾所知悉，只要在被訴侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)成為公知信息，則其不具有秘密性。

例如，在湖北潔達(dá)環(huán)境工程有限公司與鄭州潤(rùn)達(dá)電力清洗有限公司、陳庭榮等侵害商業(yè)秘密糾紛((2016)最高法民申2161號(hào))中，案涉技術(shù)信息的載體是查新報(bào)告和鑒定證書，兩個(gè)文件的形成時(shí)間均早于被控侵權(quán)行為約十年之久。雖有涉及相關(guān)爭(zhēng)議的另案民事判決，距被控侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)間也有數(shù)年之久。最高人民法院在再審裁定中認(rèn)為：“前述查新報(bào)告、鑒定證書或判決書等文件，不能作為主張相關(guān)技術(shù)信息構(gòu)成商業(yè)秘密的當(dāng)然依據(jù)。在鄭州潤(rùn)達(dá)公司和陳庭榮(被訴侵權(quán)方)提交證據(jù)資料證明相關(guān)清洗技術(shù)已經(jīng)公開的情況下，湖北潔達(dá)公司(請(qǐng)求方)未就該技術(shù)信息仍然不為公眾知悉進(jìn)一步提供證據(jù)，亦不申請(qǐng)委托進(jìn)行司法鑒定。二審法院由此認(rèn)定本案現(xiàn)有證據(jù)不足以證明前述技術(shù)信息仍然處于不為相關(guān)公眾知悉的狀態(tài)，并無(wú)不當(dāng)。”由此，最高人民法院裁定駁回湖北潔達(dá)環(huán)境工程有限公司的再審申請(qǐng)。

近年來(lái)，我國(guó)關(guān)于商業(yè)秘密保護(hù)的立法和司法都在逐步完善。如果魯西化工和對(duì)方約定中國(guó)法為實(shí)體法，一旦保密信息被認(rèn)定為商業(yè)秘密，也需要面對(duì)一定程度上的法律風(fēng)險(xiǎn)。如果戴維、陶氏在2019年《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》修正后起訴，則魯西化工的法律風(fēng)險(xiǎn)可能會(huì)進(jìn)一步提高。因新的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》擴(kuò)大了受保護(hù)的商業(yè)秘密的范圍和侵權(quán)主體的范圍，降低了商業(yè)秘密權(quán)利人的民事舉證責(zé)任，增加了侵權(quán)方應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。在侵權(quán)責(zé)任方面，對(duì)于情節(jié)嚴(yán)重的惡意侵犯商業(yè)秘密行為，法院有權(quán)給予懲罰性賠償，即有權(quán)在按照法律規(guī)定的計(jì)算方法確定的賠償數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額。另外，新《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》將法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)酌情確定的賠償限額上限由三百萬(wàn)元以下調(diào)整至五百萬(wàn)元以下。

新《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》實(shí)施后，我國(guó)司法實(shí)踐對(duì)于商業(yè)秘密的保護(hù)力度不斷加大。2020年7月，江蘇省高級(jí)人民法院做出判決，裁定江蘇善俊清潔能源科技有限公司侵犯陶氏公司及莊信萬(wàn)豐兩家附屬公司的商業(yè)機(jī)密，并要求被告對(duì)非法使用這些商業(yè)機(jī)密支付高額賠償金。被竊取的商業(yè)機(jī)密與陶氏公司和莊信萬(wàn)豐的兩家附屬公司共同擁有的低壓羰基合成技術(shù)有關(guān)。這是繼魯西化工案后，陶氏公司和莊信萬(wàn)豐保護(hù)其低壓羰基合成技術(shù)的第二例勝訴案例。

綜上，在2019年后，我國(guó)加大了對(duì)侵害商業(yè)秘密行為的打擊力度，這在立法和司法實(shí)踐中都有所體現(xiàn)。如果魯西化工選擇適用中國(guó)法為實(shí)體法，雖然可以在一定程度上限制受保護(hù)的保密信息的范圍，然而同樣可能面臨高額賠償?shù)姆娠L(fēng)險(xiǎn)。

（二）魯西化工可能對(duì)協(xié)議涉及的實(shí)體法和仲裁機(jī)構(gòu)及規(guī)則缺乏預(yù)判

（1）選擇SCC并適用英國(guó)法對(duì)魯西化工顯然不利

相較于戴維、陶氏這兩家英美公司，選擇瑞典仲裁機(jī)構(gòu)并適用英國(guó)實(shí)體法對(duì)于魯西化工顯然是不利的。魯西化工不僅面臨著語(yǔ)言和文化上的障礙，也需要了解、適應(yīng)國(guó)外仲裁的規(guī)則。在瑞典進(jìn)行的仲裁可以適用瑞典《1999年仲裁法》，也可以根據(jù)當(dāng)事人意思自治原則選擇其他的規(guī)則。根據(jù)現(xiàn)有信息，并不明確魯西化工和戴維、陶氏選擇的仲裁規(guī)則是什么。本文僅就SCC的仲裁規(guī)則加以說(shuō)明。

SCC 的規(guī)則是根據(jù)瑞典《1999 年仲裁法》制定的，包括一般仲裁、簡(jiǎn)易仲裁、保險(xiǎn)仲裁、調(diào)解等內(nèi)容。這些不同規(guī)則的共性是：雙方首先向 SCC 遞交書面申請(qǐng)。SCC 審查后，對(duì)于符合受理?xiàng)l件的爭(zhēng)議案件，會(huì)協(xié)助當(dāng)事人設(shè)立仲裁庭。仲裁庭設(shè)立后，SCC將案件完全移交出去，由仲裁庭獨(dú)立開展工作。在案件開始審理之前，當(dāng)事人有一次聽審的機(jī)會(huì)，可以進(jìn)行當(dāng)面陳述和辯論。SCC 不設(shè)仲裁員名單，當(dāng)事人可自由指定任何國(guó)籍和身份的人作為仲裁員。一般仲裁程序下，當(dāng)事人雙方各自選擇一名仲裁員，共同選擇第三名仲裁員，組成三人仲裁庭。在仲裁方式上，SCC仲裁默認(rèn)采取書面審理方式，如果一方當(dāng)事人提出申請(qǐng)，或者仲裁庭認(rèn)為適當(dāng)，仲裁也可以開庭進(jìn)行。由此可見(jiàn)，SCC的仲裁規(guī)則與國(guó)內(nèi)仲裁規(guī)則在機(jī)構(gòu)和仲裁庭的關(guān)系、仲裁流程、仲裁員的選擇、審理方式上存在諸多差異。

謹(jǐn)慎選擇國(guó)際仲裁機(jī)構(gòu)的另一個(gè)考量因素是費(fèi)率。與其他國(guó)際仲裁機(jī)構(gòu)的費(fèi)率相比，SCC 仲裁的費(fèi)率較高，包括2000 歐元的案件受理費(fèi)用、仲裁院管理費(fèi)、仲裁員酬金及仲裁庭審理案件的其他合理支出。仲裁院管理費(fèi)和仲裁員酬金均以案件涉案金額為基礎(chǔ)，采用多達(dá) 12 級(jí)的超額累進(jìn)費(fèi)率決定。每受理一個(gè)案件，首席或獨(dú)立的仲裁員的報(bào)酬約在 3000 歐元 到232500歐元之間。合議庭非首席仲裁員的報(bào)酬為首席仲裁員的 60%。已披露的魯西化工案SCC裁決書的內(nèi)容包括：“申請(qǐng)人支付的仲裁費(fèi)、律師費(fèi)、專家費(fèi)用等共計(jì)588.6156萬(wàn)英鎊”，按照2017年SCC作出該裁決時(shí)的匯率算，折合人民幣5.118.52萬(wàn)元。這還只是當(dāng)事人一方的費(fèi)用。因此，國(guó)內(nèi)企業(yè)在選擇國(guó)際商事仲裁機(jī)構(gòu)時(shí)應(yīng)事先調(diào)查仲裁所需費(fèi)用。

（2）如果魯西化工選擇中國(guó)內(nèi)地城市或香港的仲裁機(jī)構(gòu)，能否減少自身商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)

如果當(dāng)時(shí)魯西化工能夠選擇中國(guó)內(nèi)地城市的仲裁機(jī)構(gòu)，會(huì)大大減少自身的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。除非當(dāng)事人另有約定，選擇內(nèi)地城市的仲裁機(jī)構(gòu)可以決定仲裁程序適用中國(guó)法律，中國(guó)法院也可以審查確認(rèn)仲裁協(xié)議效力，撤銷仲裁裁決，不予執(zhí)行仲裁裁決。如果該案能夠適用中國(guó)實(shí)體法，魯西化工在簽訂協(xié)議后或許可以因合同訂立時(shí)存在重大誤解或合同顯失公平向中國(guó)仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)撤銷《保密協(xié)議》。另外，如前文所述，根據(jù)中國(guó)法律，魯西化工也有可能以《保密協(xié)議》違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而申請(qǐng)認(rèn)定《保密協(xié)議》部分無(wú)效。

在國(guó)際商事談判中，如果對(duì)方不愿意選擇內(nèi)地城市作為仲裁地，國(guó)內(nèi)企業(yè)也可以建議選擇香港作為仲裁地。對(duì)于國(guó)外機(jī)構(gòu)而言，香港的法律體系較為國(guó)際化，更容易接受。另外，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)相互執(zhí)行仲裁裁決的安排》，內(nèi)地法院可以執(zhí)行按香港特區(qū)《仲裁條例》作出的仲裁裁決，包括在香港作出的臨時(shí)仲裁裁決、國(guó)際商會(huì)仲裁院等國(guó)外仲裁機(jī)構(gòu)在香港作出的仲裁裁決，并對(duì)仲裁地為香港的仲裁程序提供保全協(xié)助。這也有助于國(guó)外機(jī)構(gòu)接受香港將作為仲裁地。對(duì)于內(nèi)地企業(yè)而言，在香港仲裁時(shí)語(yǔ)言、文化、交通的阻隔較小，也更容易得到當(dāng)?shù)赜薪?jīng)驗(yàn)的法律專業(yè)人員的幫助。

（3）保密協(xié)議中需重點(diǎn)審查的其他信息

除爭(zhēng)議解決條款外，魯西化工也有可能忽視了對(duì)其他重點(diǎn)條款的審查，從而使得保密信息的范圍較為寬泛。如果企業(yè)是保密協(xié)議的信息接收方時(shí)，在簽訂協(xié)議時(shí)應(yīng)當(dāng)注意以下內(nèi)容：要求保密的信息內(nèi)容是否與商務(wù)洽談內(nèi)容緊密相關(guān);要求保密的信息內(nèi)容是否具體、明確;要求保密的信息內(nèi)容是否為信息提供方實(shí)際提供的信息;承擔(dān)保密義務(wù)的時(shí)間限制;違約責(zé)任是否明顯過(guò)重。以本案舉例，如果魯西化工能夠在簽訂保密協(xié)議時(shí)要求對(duì)方進(jìn)一步明確保密信息的范圍和時(shí)間限制，確認(rèn)協(xié)議中的“公有領(lǐng)域”和“第三方”的定義，要求對(duì)方列明魯西化工實(shí)際接觸的信息清單且注明僅對(duì)該清單載明的信息履行保密義務(wù)，限制協(xié)議中約定魯西化工可能承擔(dān)過(guò)高的違約責(zé)任，將大大減少自身的法律風(fēng)險(xiǎn)。

四、中國(guó)法律對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)仍需完善

根據(jù)我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法(2019修正)》第九條，商業(yè)秘密必須具備秘密性、價(jià)值性、保密性。那么，不滿足這些條件的信息是否屬于商業(yè)秘密呢?圍繞這個(gè)問(wèn)題產(chǎn)生的最為常見(jiàn)的糾紛是企業(yè)的客戶名單糾紛。以麥達(dá)可爾(天津)科技有限公司、華陽(yáng)新興科技(天津)集團(tuán)有限公司侵害商業(yè)秘密糾紛((2019)最高法民再268號(hào))為例，華陽(yáng)公司先后有三位前工作人員創(chuàng)立、入職麥達(dá)可爾公司，后華陽(yáng)公司向法院起訴麥達(dá)可爾等侵犯原告商業(yè)秘密，其主張的秘密點(diǎn)為：43家與華陽(yáng)公司有長(zhǎng)期、穩(wěn)定交易關(guān)系的客戶的信息，信息內(nèi)容包括客戶名稱、品名、貨品規(guī)格、銷售訂單數(shù)量、單價(jià)、聯(lián)系人、電話、地址。其中客戶名稱、地址、聯(lián)系人、電話等一般信息可以在網(wǎng)上查到，但是訂單日期、商品名稱、規(guī)格、銷售數(shù)量、成交單價(jià)等信息屬于無(wú)法從公開渠道獲得的信息。

一審和二審法院認(rèn)定案涉客戶信息具備秘密性、保密性、價(jià)值性和實(shí)用性，符合商業(yè)秘密的構(gòu)成要件。最高人民法院在再審中認(rèn)為，在當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，相關(guān)需方信息容易獲得，且相關(guān)行業(yè)從業(yè)者根據(jù)其勞動(dòng)技能容易知悉;其次，關(guān)于訂單日期，單號(hào)，品名、貨品規(guī)格，銷售訂單數(shù)量、單價(jià)等信息均為一般性羅列，并沒(méi)有反映某客戶的交易習(xí)慣、意向及區(qū)別于一般交易記錄的其他內(nèi)容，難以認(rèn)定需方信息屬于反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)的商業(yè)秘密。因此，最高人民法院撤銷了一審、二審判決，并駁回了華陽(yáng)公司的全部訴訟請(qǐng)求。

這個(gè)案例表明，與英國(guó)法對(duì)于機(jī)密信息的保護(hù)相比，我國(guó)法律對(duì)于秘密性較低的信息保護(hù)程度略低，除非當(dāng)事人能夠證明案涉信息顯著區(qū)別于公共領(lǐng)域的信息，否則就可能面對(duì)沒(méi)有救濟(jì)手段的情形。然而，秘密性低并不一定意味著價(jià)值性低。試想如果具有巨大商業(yè)價(jià)值的信息與公共領(lǐng)域的信息存在某些交叉的部分，是不是這樣的信息就不值得通過(guò)商業(yè)秘密保護(hù)呢?如果在信息接收方獲取商業(yè)秘密后，商業(yè)秘密中的一部分信息流入了公共領(lǐng)域，是否信息接收方就不用再承擔(dān)保密義務(wù)呢?這是我國(guó)在商業(yè)秘密保護(hù)問(wèn)題上，現(xiàn)有法律仍需回答的問(wèn)題。

小結(jié)

無(wú)論魯西化工是因?yàn)榘干婕夹g(shù)要求還是對(duì)協(xié)議涉及的實(shí)體法和仲裁機(jī)構(gòu)及規(guī)則缺乏預(yù)判而簽訂了《保密協(xié)議》，本案都對(duì)國(guó)內(nèi)企業(yè)在國(guó)際商事交易中的合規(guī)審查具有啟示性意義。首先，外國(guó)法律和中國(guó)法律對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)范圍和保護(hù)方式不同，國(guó)內(nèi)企業(yè)在訂立爭(zhēng)議解決條款時(shí)應(yīng)事先了解他國(guó)法律對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)路徑，充分評(píng)估自身所面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)。其次，國(guó)際仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則和內(nèi)地仲裁機(jī)構(gòu)的規(guī)則也有不同，國(guó)內(nèi)企業(yè)應(yīng)在綜合考慮包含國(guó)外法律、仲裁程序、費(fèi)率、文化背景等多種因素的情況下，對(duì)仲裁地和仲裁程序進(jìn)行慎重選擇。只有防范于未然，才能在糾紛產(chǎn)生之時(shí)讓自身免于陷入困境。

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