原標題：說理 | 明星代言侵權廣告的法律責任
對于明星廣告代言，現行法律規定主要集中于明星代言虛假廣告的責任承擔，對于明星在廣告代言過程中涉及著作權乃至知識產權侵權的責任承擔問題，目前主要有賴于司法實踐進行個案裁判，本文擬介紹三個此類典型案例的法院觀點，總結裁判標準，提供風險隔離建議。
1、整體結論
在由廣告主或廣告公司制作廣告內容的前提下，代言人通常不對其代言含侵犯他人著作權內容的廣告承擔侵權責任，除非代言人與廣告主或廣告公司存在共同侵權的主觀過錯(故意或者重大過失)。
2、關鍵裁判觀點
更為關鍵的問題是，如何證明代言人不存在故意或者重大過失？代言人應盡到何種程度的審查義務才可被認定為不存在故意或者重大過失？需要在具體案例中總結裁判規則。
本文總結關鍵裁判觀點如下：
1. 代言人作為侵權作品的“表演者”，因不對廣告署名具有決定權和署名義務，故不侵犯權利人的署名權。
2. 代言人已被告知“表演”作品系合法授權，可以推定并不明知或應知作品侵權，并且其僅是根據其工作室的安排完成相應的表演合約，亦不應被施加進一步核實權利人真實情況的義務，故不承擔賠償責任。
3. 代言人與廣告主簽署服務合同，其提供服務或受托從事行為的法律后果由邀請或委托一方承擔，并且權利人應證明代言人存在侵權過錯，代言人參加宣傳會及站臺活動并不足以證明其存在過錯。
4. 僅因為經紀公司切換，不足以證明代言人授權或同意新經紀公司使用侵權作品。侵權作品可從公開渠道獲得，可以用以佐證代言人并無侵權行為。
3、工作室可有效隔離侵權風險
明星成立工作室可實現權責分離和“防火墻”作用，如其代言侵權作品，在認定主觀故意方面具有有效的隔離效果，還可以降低核實權利人真實情況的審查義務。
如代言人能夠進一步證明其僅是根據工作室的安排完成相應的表演合約，例如已經要求工作室嚴格審查著作權授權來源，則可進一步降低侵權賠償風險。
4、案例分析
【案例一：“康師傅冰綠茶”《勝利滋味》廣告侵犯著作權案（(2009)一中民初字第5127號、(2012)高民終字第1036號）】
原告主張：被告天津某公司的產品“康師傅冰綠茶”在某電視臺做廣告時所用的廣告歌曲《勝利滋味》系未經許可對其享有著作權的音樂作品《誘惑力》的樂曲和歌詞的使用或改編。同時，作為“康師傅冰綠茶”形象代言人的林某對《勝利滋味》的演唱行為亦未得到原告的許可。三被告侵犯《誘惑力》詞曲著作權人的著作財產權和署名權、修改權、保護作品完整權等著作人身權，要求三被告承擔停止侵權、消除影響、公開賠禮道歉和賠償經濟損失。
一審法院認定：康師傅冰綠茶廣告在未經著作權人許可的情況下，使用共計八小節《勝利滋味》曲調部分的行為，使三被告分別侵犯了《誘惑力》的曲作者的署名權、復制權、表演權、廣播權，但并未侵犯修改權和保護作品完整權。
天津某公司作為康師傅冰綠茶廣告的實際受益人，林某作為康師傅冰綠茶廣告中被控侵權音樂作品的表演者，某電視臺作為含有被控侵權音樂作品的康師傅冰綠茶廣告的播放者，在已經認定該廣告中所含音樂作品構成對原告享有權利的音樂作品《誘惑力》的曲調部分著作權的侵犯的情況下，應當據此承擔相應的侵權責任。
對于被告林某和某電視臺而言，由于其二者對是否以及通過何種方式為原告進行署名的問題并無任何決定的權力，也不負有在被控侵權作品使用的過程中為原告進行署名的義務，故林某和某電視臺的行為未構成對原告署名權的侵犯，對原告所提要求二者賠禮道歉、消除影響的訴訟請求，本院不予支持。
作為表演者的林某，其僅是根據其工作室的安排完成相應的表演合約，雖然其表演的音樂作品《勝利滋味》的曲作者另有其人，但在第三人已經就與代言合同有關的證據提交本院的情況下，要求作為表演者的林某進一步去核實權利人的真實情況無疑是對其施加了不應有的審查義務，故其亦不應承擔相應的賠償責任。
二審法院認定：作為表演者的林某，在已經被告知《勝利滋味》有合法授權的情況下，難以進一步核實權利人的真實情況，因此并無過錯，不應承擔賠償責任。
案例評析：
1. 根據本案法院觀點可知，代言人作為侵權作品的“表演者”，因不對廣告署名具有決定權和署名義務，故不侵犯權利人的署名權，代言人已被告知“表演”作品系合法授權，可以推定并不明知或應知作品侵權，并且其亦不應被施加進一步核實權利人真實情況的義務，故不承擔賠償責任。
2. 本案特別之處還在于：最終被判定承擔侵權賠償責任的天津某公司作為廣告主，曾與林某所在的工作室簽署代言合同，約定廣告主題曲由工作室藝人創作，本案事發后，工作室還向廣告主出具了《承諾書》，承諾廣告歌曲涉嫌侵犯權利人著作權事宜，由工作室承擔全部責任。
更特別的是，對于林某演唱版本的《勝利滋味》，第三人還出具過版權證明書證明廣告歌的詞曲來源合法，但事實上著作權另有他人。
簡單來說，廣告主找到明星工作室專門創作了廣告歌曲，明星工作室基于他人（錯誤的）版權證明交付了歌曲并交由明星演唱，即使工作室承諾承擔全部責任，法院最終也未認定明星承擔賠償責任，仍由廣告主承擔侵權賠償責任。
由此可知，明星成立工作室可實現權責分離和“防火墻”作用，如其代言侵權作品，在認定主觀故意方面具有有效的隔離效果，還可以降低核實權利人真實情況的審查義務。如代言人能夠進一步證明其僅是根據工作室的安排完成相應的表演合約，例如已經要求工作室嚴格審查著作權授權來源，則可進一步降低侵權賠償風險。
同時，由本案可知，廣告主承擔的責任異常沉重，即使“全權”委托藝人創作歌曲、拿到免責聲明、提供(錯誤的)版權證明，也不能免除侵權賠償責任。因此廣告主在制作、使用廣告素材時應當不僅進行著作權來源的形式審查，還需要盡可能進行實質審查，避免潛在侵權風險。當然，法院也提示如若天津某公司認為侵權責任的承擔系源于合同糾紛，亦需通過另案予以解決，意思是廣告主也可以通過違約之訴得到補償。因此廣告主亦可以在合同中約定較為高額的不侵權保證違約金，以盡可能覆蓋由潛在侵權導致的對外賠償和聲譽損失。
【案例二：“月星家居，我心中的家”廣告語侵犯著作權案（（2011）普民三(知)初字第1號、（2012）滬二中民五(知)終字第11號）】
原告主張：被告上海某公司曾征集家居代言詞及廣告語，原告創作并投稿9字廣告語短句“月星家居，我心中的家”，被告評選結果中并不包括原告創作的該9字廣告語，但上海某公司后續發布了由吳某代言的6字廣告語“月星，心中的家”，原告主張上海某公司及吳某侵犯了其對涉案作品依法享有著作權中的發表權、署名權、復制權、廣播權、信息網絡傳播權、修改權、保護作品完整權等合法權利，并要求上海某公司及吳某侵犯據此承擔停止侵權、賠禮道歉、賠償損失等民事責任。
一審法院認定：盡管廣告語短句字數不一，但構成實質性相似。原告提交的9字廣告語短句，并不構成我國《著作權法》上所稱的作品，只是傳遞一種思想、一種觀念，缺乏《著作權法》所要求的獨創性這一條件，原告雖進行版權登記，但不能夠說明已取得著作權。被告上海某公司已在廣告語征集活動前已經使用了6字廣告語，故原告的侵權主張不成立。
鑒于原告提交的9字廣告語短句不構成作品，故要求吳某共同承擔賠償責任，缺乏法律依據。即使屬于“作品”，吳某亦不承擔侵權責任，原因有兩點：
第一，上海某公司與吳某之間的代言合同，本質是由上海某公司委托吳某在其制作的廣告片中說出其推出的代言詞，并由上海某公司按照約定支付相關報酬。故吳某與上海某公司之間應屬服務合同關系，而通常情況下，受邀提供服務的一方或者受托從事一定行為的一方，其提供服務或者從事受托行為的法律后果，應該由邀請的一方或者委托的一方承擔。
第二，承擔侵權責任以行為人存在過錯為前提，沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的除外。本案中，原告主張的吳某曾經在杭州為上海某公司進行過產品宣傳會，以及與上海某公司董事長一同出席在南京的頒獎典禮等，并不能得出吳某與上海某公司在推出“月星，心中的家”這一廣告語時存在著共同的侵權故意或者過失。故原告在本案中尚未證明吳某在代言活動中存在過錯。
二審法院認定：“月星家居，我心中的家”，無論在內容、表達形式、句型結構上都較為簡單尚不具備《著作權法》要求的作品應當具有的最低限度的創造性。故“月星家居，我心中的家”不具有獨創性，不能認定為《著作權法》所稱的作品。但是，需要指出的是“月星家居，我心中的家”本身由文字組成，可以由某種有形形式復制，故“月星家居，我心中的家”并非思想觀念，而是表達。原審法院關于“月星家居，我心中的家”僅是一種思想觀念的表述有所不當，應予糾正。但兩被告仍不構成著作權侵權。
案例評析：
1. 根據本案法院觀點可知，判斷代言人在廣告中使用廣告短語是否構成侵權，需要首先判斷廣告短語是否屬于著作權法下的作品，一般而言，廣告短語雖為表達，但難以被認定為具有獨創性。如果不構成作品，代言人自然也就不具有和廣告主構成共同侵權的可能。
2. 即使廣告語構成作品，代言人與廣告主簽署服務合同，其提供服務或受托從事行為的法律后果由邀請或委托一方承擔，并且權利人應證明代言人存在侵權過錯，代言人參加宣傳會及站臺活動并不足以證明其存在過錯。
由此可知，證明代言人存在主觀過錯的舉證責任在于權利人，證明難度較高。代言人為避免承擔責任，可以與廣告主簽署服務合同或委托合同，約定受廣告主指令提供服務，廣告主承諾廣告內容(可特別包括廣告詞)不侵犯他人的知識產權，同時，應避免任何可能被認定為已明知或應知侵權存在的情形，例如權利人已發出通知或提出質疑。
【案例三：經紀公司切換后侵犯藝人宣傳照著作權案（(2015)普民三(知)初字第92號、 (2016)滬73民終121號）】
原告主張：原告作為演藝經紀公司，為旗下藝人鹿某拍攝宣傳照片并享有著作權，而鹿某、韓某公司、蘇某公司未經其許可，在相關線上專賣店、線下專賣店擅自使用、復制以及通過互聯網絡向公眾提供涉案照片，用于宣傳韓某公司的產品，侵害了其對涉案照片享有的著作權，請求停止侵權、消除影響、賠償損失。
一審法院認定：現有證據難以支持原告主張鹿某構成侵權的訴訟請求，原因是：
其一，原告并沒有充分證據證明，鹿某本人授權、同意韓某公司和蘇某公司使用涉案照片，或者是三者共同策劃實施了使用涉案照片的行為。僅僅因為鹿某在離開原告之后成為了韓某公司的代言人，就推斷出鹿某一定是授權或者同意韓某公司和蘇某公司使用涉案照片，這一推斷并沒有事實和證據支持。
其二，在法院組織的當庭演示過程中，也證明可以從互聯網上搜索到涉案照片。雖然原告認為并不能證明當時的情形，但是演示畢竟證明了照片是可以通過互聯網傳播的。這些證據證明，涉案照片可能的傳播渠道并不具有唯一性。
其三，有關鹿某實施了侵權行為的舉證責任，依法應該分配給原告，而不是鹿某。鹿某作為被控侵權的一方，否定自己曾經授權或者同意韓某公司和蘇某公司使用涉案照片，并不需要舉證。
在上訴過程中，鹿某抗辯：1、其并不知曉涉案照片著作權約定歸屬問題;2、涉案照片已對外公開發售，原告認為鹿某向韓某公司、蘇某公司提供的主張不能成立;3、鹿某在收到本案傳票后始知蘇某公司使用涉案照片，原告并無證據證明鹿某參與侵權行為。
二審法院認定：原告并未提供證據證明涉案線上及線下專賣店使用的照片系由鹿某提供，也未提供證據證明鹿某明知、允許、幫助韓某公司和蘇某公司使用涉案照片。此外，原告認為鹿某對被代言公司即韓某公司的宣傳材料負有審查義務的主張，也缺乏法律依據。
案例評析：
1. 本案涉及代言人切換經紀公司后，在新經紀公司使用原經紀公司享有著作權的本人宣傳照，是否構成著作權侵權的問題。
2. 法院明確將代言人實施侵權行為的舉證責任分配給權利人(原告)，并明確說明代言人無需舉證其曾授權他人使用侵權作品。
3. 僅因為經紀公司切換，不足以證明代言人授權或同意新經紀公司使用侵權作品。侵權作品可從公開渠道獲得，可以用以佐證代言人并無侵權行為。
4. 權利人舉證的重點是代言人提供了侵權作品(具有侵權行為)，明知、允許、幫助他人使用侵權作品(具有侵權過錯)，相對應的，代言人抗辯的重點也是并不知曉作品權利歸屬，合理解釋何時知悉新經紀公司的侵權行為，有助于幫助認定代言人不具有主觀過錯。
綜上可知，三個案件中，代言人均被主張在代言過程中使用了他人享有著作權的作品，但法院均認定權利人未能證明代言人存在主觀過錯，而無需承擔侵權賠償責任。
5、有必要澄清的問題
其一，有的法院將代言人視為工作室旗下藝人和廣告的“表演者”(案例一)，而《著作權法》下規定的“表演權”是指現場表演(通過表演者現場表演或再現作品內容)和機械表演(通過機械設備如擴音器或大屏幕再現作品內容)，均是指在特定的時間和空間范圍內向公眾傳播的方式。如果代言人在直播或現場通過演唱、朗誦、彈奏等方式再現含侵權作品的廣告內容，則可能構成侵犯表演權;如果代言人事先錄制好含侵權作品的廣告內容并在互聯網上進行交互式公開傳播，則可能構成侵犯信息網絡傳播權。所以一定要區分通俗理解的“表演”和《著作權法》規定的“表演”，不能將明星在廣告中的“表演”一概套用《著作權法》中的表演權，甚至直接認為應根據法律由“表演組織者”取得許可、支付報酬。由此可知，代言人在不同場合下的行為將會構成對權利人不同權利類型的侵犯風險，這在認定侵權行為時具有重要區別意義。
其二，有的法院將代言人視為受聘的服務提供者或受托者(案例二)，則代言合同在法律屬性上屬于服務合同，還是委托合同，甚至是勞務合同，則仍存爭議。明星代言時通常會由廣告主與明星所屬工作室簽署服務合同，約定由明星提供形象策劃、創意顧問或者廣告代言等服務。如果僅是提供廣告代言，則代言人更容易被認定為接受指令一方，而如果還提供形象策劃、創意顧問，則會增加代言人實質參與廣告活動策劃的可能性，從而增加共同侵權的法律風險。由此可知，代言人簽署的代言合同的法律屬性和涵蓋范圍在認定侵權過錯方面亦具有重要的區別意義。
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