這并不是常規意義上的一審不侵權，二審改判侵權的那種所謂起死回生的侵權訴訟案件，而是有更深層次意義的專利訴訟和專利申請結合的案件。
一、案件的由來是這個樣子滴
侵權抗辯理由就那么幾種，常見的就是無效宣告、現有技術、合法來源，當然還有不侵權抗辯，就是被訴產品沒有落入權利要求1的保護范圍。作為一個專利代理師轉化成的專利律師，精通專利申請程序，又精通專利訴訟程序，確實對于專利侵權案件的把握與那些妖艷賤貨不一樣。
有這么一個案子，原告實用新型的專利權人在專利侵權訴訟一審中敗訴了，敗訴的理由是被訴產品沒有落入權利要求1的保護范圍。被告也提了無效宣告的，無效宣告程序中沒有無效掉原告的專利，但侵權訴訟中以不侵權抗辯打贏了。我承接原告二審，其實也沒太多辦法。因為做過律師的都知道，沒有非常明顯的新證據的情況下，二審改判率比較低，二審改判率在法院那里據說是有指標的，如果本年度的改判指標用完了，每年12月份的時候就更難改判了，也是蠻有意思的一個規則。
二審程序中非要與一審判決死磕，我覺得也有一定的勝率，但很低很低，無非就是被訴產品區別的技術特征是涉案專利的權利要求1的前序部分的技術特征，應該視為等同特征。等同原則哦，我說了，在確權程序中，審查員說它是公知常識，它就一定是公知常識。但侵權程序中，專利權人說它是等同原則，而法官是否認可適用等同原則，屬于聽天由命，模棱兩可的事情，搞起來沒意思。
二、技術原理要充分搞清楚
幸好我還是懂點技術的，我仔細聽了專利權人對于整個專利的技術原理的闡述，聽著聽著，我感覺這個專利寫的有問題。說白了也挺簡單，就是權利要求1的技術特征主要是沒什么真正的技術貢獻的現有技術特征，即便是主要是現有技術，權1在無效程序中也維持有效了。專利權人真正重要的發明點其實是寫在了權利要求2.單獨以權2的附加技術特征而論，被訴產品是完全侵權的，一絲不差的。但被訴產品確實是不包括權利要求1的前序部分的某個技術特征的。
所以我說，這個專利寫的有兩大問題：
第一，核心發明點毫無疑問應該寫在權1.不應該寫在權2.不知道專利代理師當時怎么想的。但作為專利代理師出身的專利律師，我深深理解，這個問題一般來說責任并不在于專利代理師，而在于發明人提供技術交底書的時候，到底哪個技術特征才是真正重要的技術特征，表達并不清楚，專利代理師產生誤解是很有可能的。實際的技術原理，與交底書里面闡述的技術原理，根本就不是一回事，我作為專利代理師見得多了。
第二，作為自己知道的現有技術特征，不應該在前序部分闡述的過于詳細。比如，你別在前序部分寫“電動機通過減速器連接于曲柄連桿機構，曲柄連桿機構驅動所述狗蛋左右擺動”，關于用電動機驅動一個狗蛋如何左右擺動，有無數種連接方式教你做人，你不需要寫的這么詳細，你只需要寫“所述狗蛋被驅動得左右擺動”，足矣。這個專利的缺陷，就是把驅動方式寫的太仔細了，被訴侵權產品剛好驅動方式是不同的。
作為二審代理律師，我想要翻案，唯一辦法僅僅是主張等同原則而已。但等同原則在一審中當然毫無疑問已經被一審律師主張過了。
三、分案申請解決問題，所以建議大家不要聽非正常的號召，能多申請一定要多申請
其實解決辦法很簡單，說透了一文不值。
這個實用新型的著錄項目上明明白白標注著同案申請了發明。之所以用實用新型起訴，不用發明專利起訴，當然是因為發明專利審查比較慢，還沒授權，只能用已經授權的實用新型起訴。我看到這個同案申請發明的字樣的一瞬間，就知道該怎么辦了。
以這個還沒授權的同案的發明專利申請為母案，提出一件分案申請，將原先的發明專利申請的權利要求1的關于驅動部分的技術特征刪掉，把權利要求2的全部技術特征改到權利要求1里。重新申請的分案申請，獲得授權以后，橫掃一切侵權產品。這樣的話，原來的實用新型專利侵權訴訟的二審的輸贏已經不那么重要了，贏了最好，輸了也有分案發明兜底，重新起訴就是了。正常來說，二審改判可能性本來就不大，這件分案發明實際上就是讓一個在侵權訴訟程序中已經死掉的專利起死回生，換個馬甲重新活過來，而且更生猛。
四、這里面有幾個很有意思的理論問題值得探討
(1)《專利禁忌魔法之極限潛水術》，是我好幾年前寫的文章了。這個案例不自覺之間就用上了，簡直無縫切換，無比絲滑。現在同案申請發明和實用新型的時候，同案的發明專利會在4年以后才進入實質審查程序。表面看起來發明的授權時間晚了，但實際上對于專利權人的保護力度事實上是增強了的，而不是減弱了的。
試想一下，如果本案中的發明專利做了優先審查或者加快審查，一年左右就授權了。同案實用新型已經放棄，或者因為發明授權快，根本就沒有申請同案的實用新型。現在專利權人毅然決然地拿出發明專利去起訴侵權方，然后毫不意外地輸掉一審判決。此時此景，專利權人還能確保翻案嗎?二審是否翻案是聽天由命的事情，但因為有了一個還沒有授權的發明專利，我可以百分百保證，分案的發明穩贏，100%保證。
(2)寫專利的時候，能多分幾個專利就盡量多分幾個專利去寫，即便是被國家知識產權局認定為非正常申請，也要不惜血本地繼續拆分去申請。別把非正常申請當回事，只要你是個正常的申請人，正常的發明創造，實實在在的發明創造，非正常打擊政策，并不會真正干擾到你。也許有一點煩，但不會影響到你真正的權利。
說簡單一點，凡是你真正做出來的東西，或者真正打算做的東西，都不可能被搞成非正常。
(3)如果一套技術方案，有多個發明點，也就是有多個相對于現有技術做出貢獻的技術點，你只能是多拆分幾個專利去申請，不能把多個技術特征非要寫在一個專利。這么寫專利，保護范圍肯定不夠，將來多半會倒霉的。專利的全面覆蓋原則這個侵權判定標準，根本性地決定了，專利的保護范圍本來就是以較多的專利數量合起來決定的。本案的權利要求1和權利要求2的技術特征，本來應該拆分成兩個實用新型去申請的，不應該只有一個實用新型。
專利必須要數量多，才能有較大的保護范圍和較穩定的權利穩定性，這是專利的固有屬性，并不因為非正常的行政管理政策就改變了專利侵權的法理。
五、關于分案授權之后的侵權法理問題
留下一點篇幅講講，一審判決中的被訴產品，是否落入分案申請的發明專利的保護范圍呢?
時間點是這樣的。被訴侵權產品是2018年公證購買得到的被訴侵權產品，一直持續銷售。分案發明的申請日是2016年1月1日，分案發明的公開日是2019年6月30日，分案發明的授權日是2020年7月1日。
問題是：
(1)2018年公證購買得到的被訴侵權產品，是否侵犯了分案發明的專利權?
(2)在2019年6月30日到2020年7月1日之間，重新取證購買到的侵權產品，是否侵犯了分案發明的專利權?
再換一個問題，(3)2018年的被訴侵權產品是一臺大型設備，從2017年銷售后，2018年在工廠里通過公證處拍照錄像獲得其技術方案，一直在工廠里正常使用，直到分案發明授權。
分案發明的專利權人能做些啥?
是否可以起訴該設備的生產商的生產和銷售行為侵權?
是否可以起訴該工廠使用設備侵權?從什么時候開始算侵權?
上述問題無論是什么答案，從分案發明授權日2020年7月1日開始，橫掃全網侵權產品肯定是能做到的。
六、給外行看的一些基本理論，同行就不要看了。
寫這么幼稚的話我也很絕望，但我深深知道，絕大多數發明人也根本不懂我下面寫的這點可憐的專利科普知識，即便他是個超級大發明家或者頂級理工科教授。
如果是專利同行，我一說分案，大家也就懂了。如果讀者不是專利業內同行，只是偶然看到我的微信，湊個熱鬧，學習點東西。那我需要仔細講講這個案子，由此大家也能理解專利該怎么寫。
發明了一輛拖拉機，改進點是：(1)用于轉向的扶手以及(2)X級發動機。
申請的實用新型專利的權利要求書是：
1、一種拖拉機，包括車身和車架，其特征在于：包括用于轉向的扶手。
2、如權利要求1所述的拖拉機，其特征在于：包括X級發動機。
而被訴產品則是，一種拖拉機，包括車身和車架，但沒有使用轉向的扶手，而是使用現有技術的圓盤形狀的方向盤來轉向，沒有使用扶手來轉向。所以不侵犯權利要求1.但權利要求2的附加技術特征“X級發動機”，被訴產品確實是使用了。所以，實用新型專利侵權判決，被訴侵權產品不侵權。不侵犯權利要求1.也不侵犯權利要求2.
不侵犯權利要求2.是因為權利要求2引用權利要求1的情況下，實際保護范圍是“一種拖拉機，包括車身和車架，其特征在于：包括用于轉向的扶手，包括X級發動機”。根據專利侵權訴訟的全面覆蓋原則，被訴產品需要包括這句話的每個特征，一絲不茍，一個不落的情況下，才算是侵權。而被訴產品不包括“轉向的扶手”，當然也不侵犯權利要求2.這就是，權利要求1的保護范圍最大，只要不侵犯權利要求1.就肯定不會侵犯引用權利要求1的其他從屬權利要求。
分案的發明專利的權利要求書是：
1、一種拖拉機，包括車身和車架，其特征在于：包括X級發動機。
2、如權利要求1所述的拖拉機，其特征在于：包括用于轉向的扶手。
被訴侵權的拖拉機，包括權利要求1的全部特征“一種拖拉機，包括車身和車架，包括X級發動機”，所以妥妥滴侵權。但不侵犯權利要求2的，因為被訴產品沒有“轉向的扶手”。
如果一個合格的專利權人，知道專利的重要性，再遇上一個合格的專利代理師，知道如何策劃專利挖掘與布局，正常的情況下這個拖拉機專利本來就應該申請兩個實用新型，配上一個發明。兩個實用新型分別保護“轉向的扶手”和“X級發動機”，一個發明就把所有特征都寫進去，以便于隨時分案。
第一個實用新型應該這么寫：
1、一種拖拉機，包括車身和車架，其特征在于：包括用于轉向的扶手。
2、如權利要求1所述的拖拉機，其特征在于：包括X級發動機。
第二個實用新型應該這么寫：
1、一種拖拉機，包括車身和車架，其特征在于：包括X級發動機。
2、如權利要求1所述的拖拉機，其特征在于：包括用于轉向的扶手。
有熟悉的同行當然就會說了，這妥妥地非正常申請啊。是啊，很有可能非正常，但是，聽蝲蝲蛄叫，難道就不耕地了嗎?你不能因為領導的專業水平低，你就安心比領導水平更低。更何況，其實果汁局非正常申請的政策，并不是簡單地拆分案件就判斷為非正常，其實還是要看你到底是怎么拆分的，無腦拆分是妥妥非正常，但你較重要的多個技術特征分拆，不至于被打成非正常，請相信國家知識產權局至少有5000個人的專利專業水平比我高，這個我絕對是承認的。
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