“呼聲很高的實用新型的‘明顯創造性’和目前《專利法》第22條第3款中的‘創造性’到底有什么區別?”
前言
自去年國知局公布《專利審查指南修改草案》(以下簡稱草案)的公開征求意見通知后，很多人都敏銳地觀察到了國知局要對實用新型制度“動刀”了，其中，該《草案》中有一個很重大的修改——推進對實用新型的“明顯創造性”審查。
而從最近國知局的多次表態來看，《草案》中的這一改動幾乎已成定局。那么問題來了，呼聲很高的實用新型的“明顯創造性”和目前《專利法》第22條第3款中的“創造性”到底有什么區別?
已有相關規定
目前國知局對實用新型制度這一改進，明眼人都清楚國知局對目前過于寬松的實用新型的審查標準要準備收緊了。所謂外行看熱鬧，內行看門道，我們不妨來猜測下這個“明顯創造性”大致是一個什么樣的審查標準。首先，可以確定的是，實用新型的這個“明顯創造性”和發明的“創造性”肯定是有區別的，否則實用新型專利和發明專利這兩者就變得沒有區別了，直接取消實用新型不就行了。當然是否取消實用新型制度，是國家宏觀層面需要考慮的事，就目前而言，在不取消實用新型制度的前提下，推出的“明顯創造性”概念，顯然是用來適應于取消實用新型之前的這段過渡期的。
而筆者的一個大膽猜測結論——國知局會把實用新型無效階段的創造性審查標準基本移植到初審階段中的“明顯創造性”來。
那目前實用新型無效階段的創造性標準是什么，可以參考目前審查指南中的規定，具體如下：
根據專利法第二十二條第三款的規定，發明的創造性，是指與現有技術相比，該發明具有突出的實質性特點和顯著的進步;實用新型的創造性，是指與現有技術相比，該實用新型具有實質性特點和進步。因此，實用新型專利創造性的標準應當低于發明專利創造性的標準。
…………
個人猜測
根據上述審查指南中的相關規定以及筆者平時的經驗，筆者覺得此次“明顯創造性”可以大致從以下幾點情形進行考量：
①、對比文件1+公知常識;
②、對比文件1+對比文件2;
③、對比文件1+對比文件2+對比文件3……(簡單疊加);
其中，上述對比文件應當著重于考慮該實用新型專利所屬的技術領域。但是現有技術中給出明確的啟示，例如現有技術中有明確的記載，促使本領域的技術人員到相近或者相關的技術領域尋找有關技術手段的，可以考慮其相近或者相關的技術領域。
對于第①種情形，筆者認為毋容置疑是肯定會列入“明顯創造性”考量的。雖然現在審查指南中，實用新型在初審階段是不能用“創造性”理由來評述的，但是實際工作中很多專利代理師都會吐槽，有些實用新型的審查意見中實質上就是“對比文件+公知常識”來模糊化評述，是用“新穎性中慣用手段直接置換”之名行“創造性”之實。其實審查員心里也苦，明眼看著技術方案創造高度不高，但卻無法使用“創造性”理由，于是經常在審查意見中打“擦邊球”。但是我相信，在接下來審查指南修改后，這一情形將成為過去式，筆者斗膽猜測以后將會有大量的“對比文件+公知常識”的實用新型審查意見。
對于第②種情形，個人認為是爭議會比較大的情形，主要爭議點在于實用新型中的“對比文件1+對比文件2”的創造性標準，是否會完全與發明的“對比文件1+對比文件2”創造性標準一致。筆者認為此次審查指南的修改應該不會對這個有非常明確的規定，但是實質上我想還是會延續目前無效階段的審查尺度，審查員在主觀上應當會考慮實用新型的創造性標準適當低于發明的創造性標準，即第②種情形中的“對比文件1+對比文件2”我認為是一種簡單結合的方式。不過這是理論上的底層邏輯，實際操作過程中我認為審查員在發審查意見時可能并不會分這么清楚，主觀性比較強，一定程度上會與發明的創造性標準一致。
對于第③種情形，筆者認為此次審查指南的修改中，更多的會是一種兜底條款的方式呈現，在實際審查意見中應該不會出現很多，這就好比專利無效中，雖然規定了很多無效理由，但是實際使用最多的依然是“不符合創造性”理由一樣，所以第③種情形，筆者認為審查員在實際審查意見中應該會比較慎重使用。
最后再猜測一個事，關于“實用新型評價報告”制度是否會取消的猜測，從筆者對以往評價報告中創造性審查尺度來分析，評價報告中創造性評述一定程度上與上述三種情形有著很大的重合度，所以我認為如果后續實用新型一旦加入了上述三種情形的創造性審查，那自然就沒有再進行重復評價的必要，否則會浪費大量的行政資源。但是鑒于評價報告是對已授權的實用新型進行“再審查”，對于目前已經授權且還在有效期內的實用新型，依然有需要進行評價報告制度的必要性。所以筆者的猜測是，“實用新型評價報告”大概率不會完全取消，但是會以過渡的形式出現，新授權的實用新型專利無需再進行申請評價報告，而已授權的實用新型依然可以申請評價報告。
另外，實用新型引入“明顯創造性”審查，申請官費會不會上漲?有沒有一種可能，把評價報告的官費合并到申請的官費中?
以上是筆者對于接下來實用新型引入“明顯創造性”審查的一些猜想，也歡迎各位同行老師一起交流討論，至于“明顯創造性”最終會以怎么樣的形式落地，讓我們拭目以待。
(原標題：淺猜實用新型改革中的“明顯創造性”是什么標準)
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