原標題：以葉根友“10S-2008-F-005”毛筆行書字體探析字體作品侵權的抗辯策略
最高人民法院早在（2010）民三終字第6號《民事判決書》中釋明：漢字字形受到表達的限制，具有表達思想、傳遞信息的功能，不能禁止他人正當行使使用漢字來表達一定的思想、傳達一定信息的權利。因此，對字體的保護既要衡平公眾表達思想的空間，也要鼓勵作者進行藝術化的字體創作，豐富中國漢字的表達形式。本文通過對葉根友字體的江蘇高院案進行解讀和分析，葉根友先生作為書法字體的先驅，由于某次不慎的免費發表，從而陷入字體維權的法律困境，筆者通過本文的探討，以期為字體著作權案件的實務研究提供新的視角。
摘要
毛筆書法是中國數千年傳統文化的載體，以其獨特的書法家魅力、藝術化的表達空間，賦予書法作品極大收藏價值，知名書法家的書法作品在字畫市場可謂“一字千金”。近年來，隨著計算機技術的飛速發展，出現了很多以書寫的書法字為原型進行AI識別、錄入、優化，并輔助特定的算法形成一套滿足日常生活和商務表達場景的字體庫軟件。根據我國主流的司法判例觀點，獨創的字體和字體庫作品應當受《著作權法》保護，但其字體與我國的傳統書法字體或公開的免費字體相比，不具有創造高度的，不應受《著作權法》保護，以衡平社會公眾文化表達的空間。筆者代理過方正字體和葉根友毛筆書法字體的維權應訴實務，因此本文以葉根友毛筆書法字體(登記號：10S-2008-F-005)為例，探析應對字體侵權的抗辯思路及策略。
關鍵詞：字體作品 著作權侵權 獨創性 侵權抗辯
一、葉根友毛筆書法字體的司法保護現狀
筆者檢索了葉根友字體維權訴訟的司法判例，目前Alphalawyer公開了10篇裁判文書，其司法觀點有兩種：
司法觀點1：
以江蘇省高級人民法院(2011)蘇知民終字第0018號《民事判決書》為代表，該判決經最高人民法院作出(2012)民申字第439 號裁定書裁定予以維持，并被評為2011年江蘇省高院司法保護經典案例(以下合并稱“江蘇高院案”)。
江蘇高院判決認定摘錄：
【“葉根友先將其字庫以免費軟件方式發布，后又主張不得用于商業目的，有違誠信原則。如果相關公眾知道葉根友的字庫下載有權利保留，很有可能不再使用該字庫，轉而選擇其他類似的免費字庫或者對收費字庫進行比較選擇后付費使用。而葉根友以免費形式發布其字庫，使得其字庫使用范圍較之收費方式使用范圍更廣。在其字庫使用范圍因免費而逐漸擴大后，葉根友再主張不得用于商業目的，顯屬不當。
且即使葉根友是以免費方式發布其字庫，互聯網時代免費產品仍會給所有者帶來潛在的利益，特別是字庫的使用范圍越廣，其所有者獲得更大、更高聲譽或者影響力的可能性越大。
因此，葉根友在以免費方式發布其字庫，從中已獲得一定影響力等回報后，再行主張商業性使用構成侵權，對社會公眾顯屬不公，有違誠信原則。”】
結合江蘇高院裁判文書所認定的事實以及裁判精神，筆者認為可以得出如下初步的探討意見：
第一：葉根友毛筆行書字體庫軟件（即是簡體）已被葉根友免費發布，而且被廣大公眾所知悉；其不宜禁止任何人通過字庫軟件獲得單字的商業使用行為。
葉根友明確承認其于2007年7月26日在新浪網站上發布免費的“葉根友毛筆行書”字庫軟件，對應作品登記號即“10S-2008-F-005”。且字體庫軟件具有特殊性，一旦安裝在電腦上可以循環使用;葉根友在網站上免費發布字體軟件理應視為放棄了在字體上永久獲取報酬的權利。除非葉根友毛筆行書字體軟件進行了重大的修改創作，而產生了新的著作權，然而依據葉根友官方網站的解釋，其字體在2020年之前均無對字形調整的記錄。如果葉根友行書毛筆字體未進行重大字體調整使得字體重新產生有別于原免費軟件的著作權，葉根友不宜依據字體庫登記作品“10S-2008-F-005”禁止他人商業使用該字體庫產生的單字。
第二：法院裁判文書對社會公眾和相關設計人員使用該字體起到示范、指引作用。
最高人民法院和江蘇高院已經認定葉根友創作的“10S-2008-F-005”字體軟件屬于免費字體，無疑是對眾多設計公司使用該字體的行為進行了評價和指引，甚至會導致本來不知曉葉根友字體的公眾開始以商業使用的方式使用葉根友字體，進一步強化了使用葉根友行書毛筆字體可能不構成侵權的指引規范。
司法觀點2：
以浙江省寧波市北侖區人民法院(2021)浙0206民初1430號《民事判決書》為代表，認為：葉根友創作完成的“葉根友毛筆行書字體”書法作品中單字……在書寫風格、字體架構等方面均體現了獨特的藝術美感，呈現出了不同于其他常見字體的獨創性表達，融入了創作者的智力判斷和選擇，具有獨創性和審美意義，屬于受著作權法保護的美術作品。葉根友授權賢書閣(以下稱“葉根友代理人”)獨立行使對外授權許可使用及維護著作權的一切權利，賢書閣有權以自己的名義就侵犯著作權的行為提起訴訟。進而認定相關食品生產企業使用與葉根友字體構成相同或近似的字體構成著作權侵權。類似的認定侵權判例還包括：(2021)津民終164號、(2019)粵0103民初5262號等。
綜上兩種司法判例的觀點可知，支持不侵權的判決是在2011年-2012年期間裁判，而支持侵權的判決集中2019年-2021年期間。筆者仔細研究判決還發現，后續的法院之所以認定侵權可能的原因之一，不排除被告代理律師沒有在訴訟中提出司法觀點1的抗辯，當然該觀點僅是筆者基于判決文書沒有記載的合理猜測，由于無法查閱卷宗，不代表案件中沒有主張。
二、葉根友登記的書法字體作品（登記號：10S-2008-F-005）是否屬于免費字體
（一）不支持侵權的正方的觀點：
根據“江蘇高院案”可知，在先判例對葉根友在新浪網站上發布免費字體軟件進行了事實認定，在后使用人可以提出登記號：10S-2008-F-005字體庫屬于免費字體的抗辯。
第一、上述判決書中認定的作品登記“10S-2008-F-005”與新浪網站上葉根友發布的免費字體庫即“葉根友毛筆行書字體(或葉根友毛筆行書簡體)”一一對應，實體內容均指向毛筆行書簡體字字庫。
第二、結合葉根友代理人過往判例中提交的字體列表可以合理得知，葉根友毛筆行書主要為兩種字體形式即：葉根友毛筆行書字體(作品登記號10S-2008-F-005)、以及葉根友毛筆行書繁體(10S-2008-F-006)。雖然江蘇高院案對字體描述通篇有眾多表達方式：“行書字體”、“行書簡體”、“葉根友行書字庫”、“葉根友行書字體”，但如果沒有相反的證據推翻，應當均指向作品登記號為10S-2008-F-005的葉根友毛筆行書簡體。
第三、葉根友代理人官方網站葉根友字體網顯示“毛筆行書字體”即指向“毛筆行書字體簡體”。即，官方網站www.yegenyou.com顯示內容：“葉根友毛筆行書”屬于手寫字字體，又名稱為：葉根友毛筆行書簡體;字體字數：6763個中文漢字以及其他英文字母和阿拉伯數字，筆意取自米芾書法風格……該字體總共兩次升級，一次為2012年調整字與字比例、大小位置更新;2020年1月重新調整部分字型及修正蘋果電腦系統不兼容問題。
據此，由于在先判例屬于眾所周知的免證事實，可以合理認定葉根友在先登記“10S-2008-F-005”字形作品字體庫軟件已經被葉根友于新浪網免費發布，在后使用人未經授權使用，且不屬于葉根友簡體字體2020年1月調整的部分字型的，可能不構成侵權。
（二）支持侵權的反方觀點：
雖然江蘇高院查明：“葉根友明確承認其于2007年7月26日在新浪網站上發布免費的“葉根友毛筆行書”字庫軟件，對應作品登記號即10S-2008-F-005”。但迄今，發表行為已經過去十五年，新浪網發表的字體庫軟件早已刪除，在后使用人如何證明自己在相關商業用途使用的字體時，在先接觸了2007年發表的新浪作品，從而證明其使用的局部漢字與葉根友2007年發表的字體庫相一致。如果在后使用人無法對其接觸過葉根友免費發表字體的證據，則不能僅因為一份江蘇高院案的判例而獲得不侵權的抗辯效果。
該觀點有一定的合理性，站在尊重字體創作者的智力勞動成果，鼓勵字體創新，為社會提供表達多元的字體庫視角下是應該支持的。但筆者認為該觀點存在以下爭議：
第一，著作權侵權的接觸要件并不要求事實上的接觸，還包括接觸的可能性。所以在后使用人只要證明存在接觸2007年發表字體的可能性即可。江蘇高院案已經查明葉根友于2007年實施了免費發表的行為，該字體庫可以為不特定的相關公眾下載并借由信息網絡傳播到不同的儲存介質上，如果沒有相反的證據證明在后使用人使用單字是葉根友2020年修改后的新字體，應當合理推定在后使用人具備接觸2007年字體庫的可能性。
第二，在沒有證據證明何時刪除了新浪網的字體庫的情況下，就不能合理排除在后使用人存在可以獲取和下載2007年字體庫的可能性。退一步假設設計公司的操作系統從2010年一直安裝該字體并使用到現在，也符合電腦硬件的使用壽命和周期;最后，假設設計公司已經通過書證的方式證明其是從新浪網下載，作為普通的設計人員不可能苛求其在在下載時進行公證其操作記錄，過高的舉證義務要求不符合法律的公平原則。
第三，江蘇高院案的典型性在于：葉根友在以免費方式發布其字庫，從中已獲得一定影響力等回報后，再行主張商業性使用構成侵權，對社會公眾顯屬不公，有違誠信原則。也就是說，葉根友早在2007年就已經免費發表了登記號為10S-2008-F-005的葉根友毛筆行書，其已經實體上放棄了該字體庫進行商業回報的權利，不宜再行主張商業使用構成侵權。據此， 筆者認為，葉根友放棄商業回報的免費發表行為不能因為新浪網刪除記錄而無效，應當溯及2007年之后所有使用該字體的社會公眾，否則同樣對社會實屬不公，有違誠信原則。
三、葉根友字體庫中的“沙、井”二字與傳統書法較為近似，其作品的獨創性存在爭議
無獨有偶，筆者代理一個葉根友字體著作權的應訴案，巧妙地運用了司法觀點1的訴訟策略，最終以原告第一次撤訴，第二次起訴和解而實現最大的抗辯效果，出于保密和尊重葉根友字體的著作權考慮，筆者挑選涉案的“沙、井”二字進行個人學術探析，不具有終局法律效力。
第一：“沙”字的毛筆行書與傳統書法字體較為近似
1、沙字中三點水表達：根據行書規范表達，行書中兩點水和三點水的寫法基本沒有區別。寫三點水時，第一點要肯定明確，第二點可與挑點順勢相連，位置稍微向左移，三筆不宜寫在同一垂直線上。有的三點水可以簡化為豎，有的可以省化為兩點”。因此根據毛筆行書的規范表達，葉根友沙字的“三點水變兩點水”寫法是行書的規范寫法。同時根據公開領域內的書法素材，《書法大字海字典顯示》的“唐朝 孫過庭草書千字文”、“東晉王羲之集字圣教序”中的沙字的兩點水表達與原告的兩點水表達基本相同，列舉如下：
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原告字體中的兩點水 |
孫過庭草書千字文 |
東晉王羲之集字圣教序 |
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2、沙字中少的表達：葉根友字體中“沙”字中的“少”字部分采用“兩點相連”的寫法也是屬于公共領域內素材及表達。如《書法大字海》所顯示的“東晉王羲之蘭亭序”、“東晉王獻之淳化閣帖”等中的“少”字;以及《珊瑚帖》(百度百科證據)中的“少”字，列舉如下：
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原告字體 “少”字 |
東晉王羲之 蘭亭序 |
東晉王獻之淳化閣帖 |
米芾 珊瑚帖 |
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第二、“井”字毛筆行書與傳統書法字體較為近似
依據華文行楷、乾隆行楷字體中的“井”字，《書法大字海》中“宋朝 米芾方圓庵記”顯示的“井”字與葉根友字體較為近似，字體如下：
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原告字體 |
米芾字體 |
乾隆行楷 |
在后使用字體 |
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綜合前述第一、第二可知，葉根友字體庫中的“沙井”二字與公共領域內素材的傳統書法字體較為近似。“沙井”二字可能并未產生區別于公共領域內字體而本應具有的獨特的美感、設計、取舍、安排及創造，是否受到著作權法的保護有待商榷。
結束語
最高人民法院早在(2010)民三終字第6號《民事判決書》中釋明：漢字字形受到表達的限制，具有表達思想、傳遞信息的功能，不能禁止他人正當行使使用漢字來表達一定的思想、傳達一定信息的權利。因此，對字體的保護既要衡平公眾表達思想的空間，也要鼓勵作者進行藝術化的字體創作，豐富中國漢字的表達形式。本文通過對葉根友字體的江蘇高院案進行解讀和分析，葉根友先生作為書法字體的先驅，由于某次不慎的免費發表，從而陷入字體維權的法律困境，筆者通過本文的探討，以期為字體著作權案件的實務研究提供新的視角。
注：本文的部分觀點和第“三”點摘引自謝有林與郭苑芳律師共同撰寫(2020)粵0104民初 6833號著作權侵權糾紛應訴案件的《民事代理詞》。
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