原標題：由侵犯商業秘密案件引發的對司法救濟與行政救濟相互銜接的思考
陜西省高級人民法院就國核寶鈦鋯業股份公司訴西部新鋯核材料科技有限公司及惠某寧侵犯商業秘密訴訟一案做出終審判決，判決西部新鋯及惠某寧侵犯了國核鋯業的商業秘密。本文針對在專利權權屬糾紛訴訟案件中申請人將三件專利申請成功撤回之后，本案中專利申請權是否滅失等問題進行了討論，旨在更高效的實現司法救濟與行政救濟相互銜接，更好的維護當事人的利益。
本文案例是商業秘密侵權訴訟案件，與該案件同時進行的是三件專利權權屬糾紛訴訟案件，在該商業秘密侵權訴訟案件和專利權權屬糾紛訴訟案件中涉及的司法救濟與行政救濟相互銜接配合的一些問題，值得我們思考。例如，在專利權權屬糾紛訴訟案件中申請人將三件專利申請成功撤回之后，本案中專利申請權是否滅失?專利權屬糾紛訴訟中一審、二審和再審裁定專利申請撤回之后原被告之間不存在專利權屬糾紛進而不進行實體審理是否合理?原告在提起訴訟之后提出三件在后申請并且要求涉案專利申請的優先權，在后申請的審查中由于不能提供優先權轉讓證明而且訴訟正在進行，為此提出在后三項專利申請審查過程中的中止請求，在后三項專利申請審查過程中的中止程序是否應該被準許?該中止程序的審查標準與請求中止專利申請權權屬糾紛中涉案專利申請的審查標準是否應該一致?本文對上述問題進行了討論，旨在更高效的實現司法救濟與行政救濟相互銜接，更好的維護當事人的利益。
摘要
一、案情介紹
陜西省高級人民法院就國核寶鈦鋯業股份公司(以下簡稱國核鋯業)訴西部新鋯核材料科技有限公司(以下簡稱西部新鋯)及惠某寧侵犯商業秘密訴訟一案做出終審判決，判決西部新鋯及惠某寧侵犯了國核鋯業的商業秘密。與上述侵犯商業秘密訴訟案同時提出的三件專利權權屬糾紛訴訟案件，在上述陜西省高級人民法院做出的終審判決之前最高人民法院也已經做出了終審裁定。就此，國核鋯業與西部新鋯及惠某寧之間涉及三件發明專利的權屬糾紛告一段落，而與上述三件發明專利相關的行政救濟程序仍然在進行著，這起案子涉及司法救濟與行政救濟相互銜接配合的一些問題，值得我們思考。
國核鋯業原職工惠某寧離職后加入西部新鋯，后作為第一發明人于2015年3月30日以西部新鋯的名義向國家知識產權局申請了三項發明專利，該三項發明專利于2015年6月10日公開，國核鋯業獲悉該行為后向西部新鋯、惠某寧發出律師函，要求西部新鋯、惠某寧接到函后立即停止侵犯國核鋯業商業秘密的行為。西部新鋯回函否認并主動撤回了上述三項發明專利申請，國家知識產權局于2015年9月25日發出同意撤回的通知書。國核鋯業于2015年11月5日向陜西省西安市中級人民法院同時提起涉及上述三項發明專利的專利權權屬糾紛訴訟和侵害商業秘密糾紛訴訟。
一審法院受理專利權權屬糾紛訴訟案件之后，原告國核鋯業依據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十條的規定提出中止專利權權屬糾紛訴訟，請求在侵害商業秘密糾紛訴訟審理完成之后再審理該案，但是該請求沒有得到一審法院支持。在沒有進行實體審理的情況下，陜西省西安市中級人民法院于2015年12月15日作出 (2015)西中民四初字第00568號民事裁定書①，指出由于被告西部新鋯已向國家知識產權局撤銷了上述三項發明專利的專利權申請，本案訴爭的專利申請權已不為被告西部新鋯、惠某寧所有，因此原告和被告之間不存在專利申請權的權屬糾紛，據此裁定駁回了原告國核鋯業的起訴。原告國核鋯業在收到該裁定之后提出上訴，陜西省高級人民法院于2016年5月6日作出 (2016)陜民終113號民事裁定書②，裁定駁回原告的上訴，維持一審裁定。原告國核鋯業在收到陜西省高院的上述二審裁定之后于2016年6月7日向最高人民法院提出再審申請，最高人民法院雖未完全支持原告國核鋯業主張③，并維持了一審和二審的裁定，但最高人民法院認為原告國核鋯業可以通過另案起訴的侵犯商業秘密案來獲得救濟，并支持了原告國核鋯業主張的在侵犯商業秘密成立的前提下，通過撤銷西部新鋯的撤回專利申請的聲明來恢復上述三項已經主動撤回的專利申請。
在侵害商業秘密糾紛訴訟中，陜西省西安市中級人民法院于2016年5月9日作出(2015)西中民四初字第00572號民事判決書④，在判決書中認定了國核鋯業商業秘密的存在，同時以西部新鋯三項專利申請從文字上看與國核鋯業商業秘密內容并不一致，而且原告國核鋯業未能提交專利申請與其商業秘密相同或實質相同的直接證據，亦明確表示不愿委托專業機構進行鑒定，其應承擔舉證不能的責任，進而判定駁回原告國核鋯業的訴訟請求。原告國核鋯業提起上訴，陜西省高級人民法院于2017年2月21日作出(2016)陜民終451號民事判決書⑤，做出終審判決撤銷了一審判決并責令惠某寧和西部新鋯立即停止侵犯國核鋯業的商業秘密。
原告國核鋯業在收到(2016)陜民終451號民事判決書之后根據上述最高人民法院裁定書中的意見，向國家知識產權局提出申請，請求撤銷西部新鋯撤回涉案專利申請的聲明，恢復并變更了涉案的三項發明專利申請。
二、對于本案中一些問題的思考
1、本案中專利申請權是否滅失
（1）基于專利申請的優先權
《中華人民共和國專利法》(下稱“專利法”)第二十九條第二款規定：“申請人自發明或者實用新型在中國第一次提出專利申請之日起十二個月內，又向國務院專利行政部門就相同主題提出專利申請的，可以享有優先權。”
根據該規定，西部新鋯自在先發明專利的申請日起，就擁有了對該專利申請的優先權，而該優先權是不因西部新鋯撤回該專利申請而消失的。這意味著，西部新鋯自該發明專利的申請日(2015年3月30日)起的一年之內是可以重新以該發明專利的優先權為基礎提出與該發明專利所涉技術相同的后續專利申請，且該后續的新申請不會因為之前的撤回行為而喪失新穎性。
另外，根據《專利法》第十條的規定，西部新鋯可以將該優先權轉讓，以與上述案件沒有關系的第三人的名義去申請與該發明專利申請所涉技術相同的后續專利申請。
而就本案提起上述專利權權屬糾紛訴訟之時(2015年11月5日)，仍處在專利法規定的12個月的優先權期限之內，可見涉案專利申請的專利申請權并未完全滅失，原告國核鋯業在上述訴訟中已經意識到優先權的存在并在起訴狀中進行了相應的陳述和主張，同時為了防止優先權的滅失原告國核鋯業以自己作為申請人向國家知識產權局提交了三件在后專利申請并且要求了涉案的三項專利申請的優先權以盡最大的可能性來挽救自己所遭受的損失。
（2）涉案專利可以通過撤銷撤回恢復
現行《專利審查指南》第一部分第一章6.6“撤回專利申請聲明”規定⑥：“…但在申請權非真正擁有人惡意撤回專利申請后，申請權真正擁有人(應當提交生效的法律文書來證明) 可要求撤銷撤回專利申請的聲明。”
西部新鋯撤回專利申請的行為，明顯屬于惡意處分，以使本應當屬于國核鋯業的權利狀態變得不穩定甚至滅失。從上述規定可以看出，即使被告西部新鋯提交了撤回專利申請的聲明，國核鋯業可以根據法院的生效判決，向國家知識產權局申請撤銷程序，以制止惡意撤回專利申請行為，將撤銷的專利恢復為有效專利狀態。因此，即使西部新鋯撤回了上述三項專利申請，但并不必然導致上述專利申請權的完全滅失，還可以通過上述救濟途徑將該在先申請恢復為有效狀態。
綜上，涉案的上述三項專利申請被主動撤回后，專利申請權并未完全滅失，現有法律框架下至少還存在上述兩種可能的后續救濟途徑。
2、專利權屬糾紛訴訟中一審、二審和再審裁定不進行實體審理是否合理
《中華人民共和國民法總則》第三條規定：民事主體的人身權利、財產權利以及其他合法權益受法律保護，任何組織或者個人不得侵犯。
第一百七十九條規定：承擔民事責任的方式主要有：(一)停止侵害;(二)排除妨礙;(三)消除危險;(四)返還財產;(五)恢復原狀;(六)修理、重作、更換;(七)繼續履行;(八)賠償損失;(九)支付違約金;(十)消除影響、恢復名譽;(十一)賠禮道歉。法律規定懲罰性賠償的，依照其規定。
其中，專利權、專利申請權作為一種財產權應當受到法律的保護，如上所述本案中專利申請權并沒有完全滅失，一審、二審和再審理應進行實體審理并作出判決，即使專利申請權已經滅失，無法返還，但西部新鋯侵犯國核鋯業專利申請權的侵權行為已經發生而且該侵權行為并不會隨撤回專利而滅失，而是惡意撤回行為進一步損害了國核鋯業的合法權益，西部新鋯應該承擔侵權的民事責任，因此法院理應對該專利申請權的歸屬做出判決，同時判定西部新鋯承擔相應的民事責任。生活中與之類似的情形有很多，例如A偷盜了B的古董，但A在轉賣過程中不小心弄碎古董，已經失去了研究和收藏的價值，那么是否因為古董已經損壞就不再對古董的所有人為誰進行審判、不再追究侵權者A的責任呢?
另外，如上所述，本案中撤回的專利是可以撤銷并恢復的，《專利審查指南》第五部分第七章5.3“作出處分決定后的處理”中規定⑦：“作出喪失專利申請權(或專利權) 的處分決定后又收到有關文件表明相關手續已在規定的期限內完成的，流程部門應當及時撤銷有關處分決定，發出修改更正通知書，處分決定已公告的還應當作出公告更正。”根據該規定，國核鋯業可以利用民事訴訟獲得相應法律文書并依據法律文書將撤銷的專利申請得以恢復，而撤銷撤回以及申請人變更等行政程序均需要相應的法律文書，法院理應進行實體審判以使相關的行政和司法救濟相互銜接，以順利的進行后續的行政救濟程序。
中華人民共和國專利法實施細則第八十六條規定：當事人因專利申請權或者專利權的歸屬發生糾紛，已請求管理專利工作的部門調解或者向人民法院起訴的，可以請求國務院專利行政部門中止有關程序。依照前款規定請求中止有關程序的，應當向國務院專利行政部門提交請求書，并附具管理專利工作的部門或者人民法院的寫明申請號或者專利號的有關受理文件副本。國核鋯業在后提交的三件專利申請的審查過程中，在當時的狀態下，國核鋯業無法提供給國家知識產權局有關優先權轉讓的證明，因此國核鋯業提出了中止請求，上述中止請求也需要提供相應的有關專利權權屬糾紛的法律文書。
綜上，法院應當對涉案的專利申請權的歸屬做出判決，以對當事人作出應有的救濟。
3、專利權屬糾紛訴訟中的中止訴訟的申請是否應該允許
根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十條的規定：有下列情形之一的，中止訴訟：(五)本案必須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的。本案中專利申請權權屬糾紛案的審理需要以侵害商業秘密糾紛訴訟的結果為依據，因此國核鋯業提出中止專利權屬糾紛訴訟，請求在侵害商業秘密糾紛訴訟審理完成之后再審理該案應該得到支持。
我們認為在本案中完全可以將專利申請權權屬糾紛案中止，在侵害商業秘密糾紛訴訟案判決之后依據該判決結果進行實體審查，不僅能更好的維護當事人的利益，也能更好的與后續的行政救濟程序相銜接。
4、以技術方案是否實質相同來判斷是否侵犯商業秘密是否恰當
是否侵犯商業秘密如何進行審查呢?目前對于如何來判定一個方案是否侵犯商業秘密并沒有統一的標準，主要有兩種觀點，一是將技術方案進行對比，如果侵權方案與商業秘密方案相同或實質相同，則認為侵犯商業秘密;二是確定商業秘密中若干與公知信息/技術的區別點，即“秘密點”，若侵權方案中披露、使用了該秘密點，則認為侵權方案侵犯商業秘密。
(2016)陜民終451號民事判決書中指出西部新鋯的技術方案和商業秘密二者間測試對象相同、目標元素相同、基本原理相同、基本步驟相同，僅在檢測基材、取樣方法、數量和重量、儀器的品牌和型號等方面存在一些微小差異，實質上屬于相同的技術方案，故認定西部新鋯的行為侵犯了國核鋯業的商業秘密。因此二審法院是將專利申請的技術方案和商業秘密方案進行對比做出的判決。
對于以技術方案進行對比作為是否侵犯商業秘密的判定標準的這一觀點我們并不完全贊同。如果商業秘密的秘密點僅包含A，當侵權方案也為A時，兩者相同或實質相同，在這種情形下判定侵權似乎沒有問題，但如果侵權方案為A+B并且A來自于商業秘密時，侵權方案和商業秘密的技術方案并不完全相同，尤其是B也對整體的方案起到了重要的作用時，根據觀點一的標準，侵權方案就可能不構成侵犯商業秘密了，這顯然是不太合理的;而依據觀點二，由于侵權方案使用了商業秘密的秘密點A，因此在符合其他侵犯商業秘密的條件下，不管侵權方案是否還包含其他特征(例如B)，也不管A在侵權方案中的貢獻大小，就可以判定侵權方案侵犯了商業秘密，這顯然能夠更好地對商業秘密進行保護，但是由于目前全國還未形成統一的審判標準，因此我們也期望在以后的立法、修法中可以對該判斷標準在國家層面上進行明確，同時最高院還可以以指導案例的形式對該類案件統一審判標準。在本案中由于兩種方案實質相同，因此無論采用哪種標準進行審判，其結果都是一樣的。
原告國核鋯業在收到(2016)陜民終451號民事判決書之后撤銷了西部新鋯撤回涉案專利申請的申明，恢復并變更了涉案三項專利申請權。其中專利申請權權屬糾紛和侵害商業秘密糾紛訴訟兩者并不等同，屬于解決不同糾紛的訴訟，為什么在判決西部新鋯侵犯國核鋯業的商業秘密之后就直接導致專利申請權的權屬歸國核鋯業所有呢?
在本案中由于侵權方案和商業秘密方案實質相同，西部新鋯在商業秘密方案的基礎上并沒有進行創造性的勞動，對方案沒有實質性的貢獻，商業秘密方案并沒有因西部新鋯以申請專利的形式進行保護而使其價值發生較大或巨額的增加，因此專利申請權的權屬必然歸國核鋯業所有。這與民法中的加工類似，加工是指一方使用他人財產加工改造為具有更高價值的新的財產。對于加工物所有權的歸屬以加工物屬于材料所有人為原則，而在加工所增加的價值遠遠超過材料的價值時，才屬于加工人為例外。就本案而言，專利申請中測試對象、目標元素、基本原理、基本步驟均來源于商業秘密方案，商業秘密方案對于專利申請方案的貢獻最大，即使西部新鋯對技術方案的保護形式進行整理，但其貢獻相對于國核鋯業來說是微不足道的，因此在判決西部新鋯侵犯國核鋯業的商業秘密之后就直接導致專利申請權的權屬歸國核鋯業所有并無不當。
5、在后三項專利申請審查過程中的中止程序是否應該被準許
前面已經提到為了防止優先權的滅失在提起訴訟之后，原告以國核鋯業作為申請人向專利局提交了三件在后申請并且要求了三件涉案專利(在先申請)的優先權。在在后申請的優先權審查中，由于在先申請和在后申請的申請人不同，而且在先申請的專利申請權權屬糾紛仍在審理過程中，因此無法提交優先權轉讓證明或法院相關的法律文書，為此申請人國核鋯業提出中止三件在后申請的審理，待法院審結專利權權屬糾紛后，再繼續上述三項在后專利申請的審查。
在提出中止請求以及后續的補正程序中申請人先后提交了起訴狀、委托書、陜西省西安市中級人民法院的受理案件通知書(專利申請權權屬糾紛)、陜西省高級人民法院的民事裁定書以及最高人民法院的受理案件通知書、陜西省高級人民法院受理通知書(侵犯商業秘密訴訟)，其中起訴狀、陜西省高級人民法院的民事裁定書中明確記載有專利申請的申請號，但是國家知識產權局以“應該提交由陜西省高院出具的寫明有申請號的受理通知書原件。可以是受理通知書的復印件加蓋法院的公章，要寫明該案的申請號”為由拒絕了其中兩件在后申請的中止請求。國家知識產權局對于中止申請的審批是否合理?本案中請求中止的是國核鋯業作為申請人申請的在后專利申請，而并非專利申請權權屬糾紛中涉案的在先專利申請，那么審查標準是否應該一致?
首先，中華人民共和國專利法實施細則第八十六條規定：當事人因專利申請權或者專利權的歸屬發生糾紛，已請求管理專利工作的部門調解或者向人民法院起訴的，可以請求國務院專利行政部門中止有關程序。依照前款規定請求中止有關程序的，應當向國務院專利行政部門提交請求書，并附具管理專利工作的部門或者人民法院的寫明申請號或者專利號的有關受理文件副本。
其中該條款針對的是涉及專利申請權權屬糾紛的申請所做的規定，該條款之所以規定“附具管理專利工作的部門或者人民法院的寫明申請號或者專利號的有關受理文件副本”是為了防止專利申請權權屬糾紛的當事人、或第三人惡意中止案件，導致案件不能進行正常的審查，對真正的權利人造成損失，而本案中申請人中止的并非涉案專利申請，而是國核鋯業自己提出的專利申請，并不涉及任何專利權權屬糾紛，針對兩種不同的情況均依據該條款以相同的審查基準進行審查是否合理?
顯然這對于國核鋯業的要求過于苛刻，中華人民共和國專利法第三十二條規定：申請人可以在被授予專利權之前隨時撤回其專利申請。專利申請權作為一種財產權其所有人享有對其處分的權利，包括撤回、轉讓等，專利法第三十二條規定正是為了更好地保護申請人自行處分的權利，其中撤回、轉讓等處分的后果遠比中止的后果嚴重，在專利法對更為嚴重的情況已經允許的前提下，舉重以明輕，中止當然應該被允許。
具體到本案，申請人對自己并不涉及專利申請權權屬糾紛的案件請求中止，該中止程序不會對公眾或其他人造成任何損失，因此申請人的該請求理應得到允許，更何況申請人已經提供了足以證明在先涉案的證明材料。我們認為即使申請人不提交任何證明材料，只要是權利人的真實意思表達，申請中止自己的并不涉及專利申請權權屬糾紛的專利申請也應該得到允許，這才能更好的保護所有人對自己財產處分的權利。退一步，申請人已經提交了起訴狀、委托書、受理案件通知書以及裁定等證明材料，通過這些證明材料國家知識產權局完全可以做出合理的判斷，對是否進行中止做出決定，而不是一再要求申請人進一步提供“由陜西省高院出具的寫明有申請號的受理通知書原件，或受理通知書的復印件加蓋法院的公章，要寫明該案的申請號”，這顯然已經超出合理證明的范疇。
目前專利法和審查指南中對于中止的情況并沒有進行區分，對所有請求中止的案件按照一樣的標準進行審查這很可能導致申請人喪失某些權利，我們也期望專利法以及審查指南在后續的修改過程中可以對中止的具體情況進行區分，以更好的保護申請人的權益。
參考文獻：
① 陜西省西安市中級人民法院(2015)西中民四初字第00568號民事裁定書。
② 陜西省高級人民法院(2016)陜民終113號民事裁定書。
③ 中華人民共和國最高人民法院(2016)最高法民申1762號
④ 陜西省西安市中級人民法院2015)西中民四初字第00572號民事判決書。
⑤ 陜西省高級人民法院(2016)陜民終451號民事判決書。
⑥ 中華人民共和國國家知識產權局.專利審查指南2010[M].北京.知識產權出版社，2010:37.
⑦ 中華人民共和國國家知識產權局.專利審查指南2010[M].北京.知識產權出版社，2010:473.
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