原標題：關(guān)于遵守自愿F/RAND承諾的SEP最新政策草案的理解（第一部分）
2021年政策聲明草案在必要性、善意談判的構(gòu)成要件以及應(yīng)如何解決與FRAND相關(guān)的糾紛等問題上提出了不受支持和/或不切實際的立場，這種做法鼓勵了反向劫持并使專利持有人承擔了過多負擔，從而可能破壞微妙的FRAND平衡。在本系列文章的第一部分中，對2021年政策聲明草案之前的2013年和2019年政策聲明進行回顧。
“根據(jù)2019年政策聲明，2013年政策聲明被誤解為建議在涉及遵守F/RAND承諾的標準必要專利糾紛中應(yīng)當適用一套獨特的法律法規(guī)……并且在侵犯標準必要專利的訴訟中不應(yīng)提供禁令和其他排除性救濟措施。”
就像生物生態(tài)系統(tǒng)一樣，標準化技術(shù)的開發(fā)、商業(yè)化和許可涉及許多不同的競爭參與者之間的微妙平衡。然而，盡管沒有明確說明，針對遵守自愿F/RAND承諾的標準必要專利的救濟措施的2021年政策聲明草案(鏈接：http://www.ipwatchdog.com/2021/12/07/doj-issues-revised-draft-joint-policy-statement-on-remedies-for-seps-subject-to-frand/id=140902/)(以下簡稱“2021年政策聲明草案”)似乎主要關(guān)注實施者在應(yīng)對較大專利組合持有者時面臨的問題。
2021年政策聲明草案中關(guān)于專利“劫持”的含糊不清的概念導(dǎo)致這種觀點的出現(xiàn)。這一狹隘的關(guān)注點導(dǎo)致2021年政策聲明草案完全不符合涉及美國專利的許可和行權(quán)情況。此外，2021年政策聲明草案在必要性、善意談判的構(gòu)成要件以及應(yīng)如何解決與FRAND相關(guān)的糾紛等問題上提出了不受支持和/或不切實際的立場，這種做法鼓勵了反向劫持并使專利持有人承擔了過多負擔，從而可能破壞微妙的FRAND平衡。
在本系列文章的第一部分中，我們對2021年政策聲明草案之前的2013年和2019年政策聲明進行回顧。在第二部分中，作為評述2021年政策聲明草案的附加背景，我們對具體許可承諾的措詞和與之相關(guān)的各種法律聲明進行討論。最后，在第三部分中，我們對2021年政策聲明草案進行分析，其中特別強調(diào)了其與現(xiàn)行法律的不一致性以及專利劫持對美國專利情況的不適用性。
2013年1月8日的政策聲明
根據(jù)2013年政策聲明，其目的是為如下方面提供指導(dǎo)：“在尋求這種救濟的專利持有人就遵守RAND[合理和無歧視]或FRAND[公平、合理和無歧視]許可承諾的標準必要專利起訴時，是否在司法程序中正確頒發(fā)禁令以及根據(jù)1930年關(guān)稅法337條款是否在調(diào)查程序中正確頒發(fā)了排除令。”該聲明的腳注記載了以下內(nèi)容：“盡管本政策聲明的關(guān)注點是根據(jù)19 U.S.C. § 1337發(fā)出的排除令，基于美國最高法院在eBay Inc. v. MercExchange…(2006)中闡述的標準，類似的原則也適用于在美國聯(lián)邦法院頒發(fā)禁令救濟。”
盡管美國專利商標局(USPTO)和美國司法部(DOJ)承認排除他人的權(quán)利是專利持有人的基本權(quán)利并且“通常……”是針對侵權(quán)的“適當救濟”，但2013年政策聲明指出，“專利劫持”是對遵守許可承諾的專利有可能進行不同處理的原因：
因此，在本可以選擇替代技術(shù)的情況下，該專利技術(shù)的所有者可以通過實施專利劫持來獲得市場支配力并有可能對其加以利用，這會帶來通過專利訴訟將競爭對手排除在市場之外，或者獲得比在標準制定之前能獲得的更高的使用價格。
值得注意的是，這些機構(gòu)沒有進一步解釋劫持是如何發(fā)生的、劫持發(fā)生的任何證據(jù)及其產(chǎn)生的負面影響。相反，這些機構(gòu)只是簡單地表明，劫持可能是一個問題并由此引申(著重強調(diào)并標出)：
這種類型的專利劫持也能夠?qū)е缕渌麊栴}。例如，其可能導(dǎo)致有預(yù)見性的實施者拖延或回避對標準化技術(shù)進行承諾，或者在制定和實施標準時進行低效投資以保護自己。實施標準的產(chǎn)品的消費者也可能受到損害，因為劫持會產(chǎn)生不合理的更高許可費，而這些許可費又以更高價格的形式轉(zhuǎn)嫁給消費者。
雖然2013年政策聲明承認，在遵守許可承諾的情況下，對專利侵權(quán)頒發(fā)排除令“在某些情況下仍可能是一種適當?shù)木葷胧?hellip;…例如，如果假定的被許可人拒絕支付已經(jīng)被確定為F/RAND的許可費，或拒絕參與確定F/RAND條款的談判……”，但它鼓勵[美國國際貿(mào)易委員會]考慮專利持有人是否通過基于F/RAND條款許可其專利的承諾而自愿承認了以金錢損害賠償，而不是以禁令或排除性救濟，作為侵權(quán)的適當救濟措施。
事后看來，2013年政策聲明中最明顯的漏洞是，盡管其表明“禁令或排除令的救濟措施可能不符合公共利益……遵守F/RAND的專利的排除令似乎與專利持有人對SDO的現(xiàn)有F/RAND許可承諾的條款不相容”(著重強調(diào)并標出)，但其并未提及任何標準開發(fā)組織(SDO)或標準制定組織(SSO)的任何具體許可承諾或?qū)＠摺Ｕ鐚⒃诘诙糠种杏懻摰哪菢樱瞬惶峁撛谇謾?quán)通知以及在某些情況下不提供善意要約之外，僅提交許可承諾就應(yīng)剝奪專利權(quán)人尋求侵權(quán)禁令的權(quán)利的觀點沒有得到許可承諾的措詞、專利政策或任何與之相關(guān)的專利/ITC/反壟斷裁定的支持，至少對作為大部分FRAND許可糾紛中的標準管理機構(gòu)的歐洲電信標準協(xié)會(ETSI)而言是這種情況。
2019年12月19日的政策聲明
與2013年政策聲明相比，2019年政策聲明并不僅僅關(guān)注排除令和禁令的可用性，而是以下面更一般性的聲明開篇：“USPTO、NIST和DOJ就遵守RAND或FRAND許可承諾的標準必要專利的救濟措施提供以下意見”(著重強調(diào)并標出)，并補充說“在許可談判失敗時……應(yīng)提供適當?shù)木葷胧┮员３指偁帲⒓顒?chuàng)新和繼續(xù)參與自愿的、基于共識的標準制定活動。”后一聲明的腳注記載了2019年各機構(gòu)特別關(guān)注的問題，即反向劫持：
無論專利持有人的F/RAND承諾如何，在某些情況下，例如為了降低其成本而在接受許可上采用一致拖延的方式，DOJ能夠看出這種共同行為將對競爭造成損害，例如，對專利持有人集體行使買方壟斷權(quán)。
根據(jù)2019年政策聲明，2013年政策聲明被“誤解為建議在涉及遵守F/RAND承諾的標準必要專利糾紛中應(yīng)當適用一套獨特的法律法規(guī)……并且在侵犯標準必要專利的訴訟中不應(yīng)提供禁令和其他排除性救濟措施。”該聲明的腳注更進一步補充了以下內(nèi)容：“2013年政策聲明也可能被誤解為建議反壟斷法適用于F/RAND糾紛。盡管美國國際貿(mào)易委員會可能將“美國經(jīng)濟中的競爭情況”視為其公共利益分析的一部分，參見例如19 U.S.C. § 1337(d)(1)，但這并不意味著F/RAND許可糾紛引起反壟斷問題。”
在正式撤回2013年政策聲明后，2019年政策聲明稱，USPTO和DOJ以及美國國家標準與技術(shù)研究院(NIST)澄清，在他們看來，“專利所有者的F/RAND承諾是在確定適當救濟措施時的相關(guān)因素，但不必作為任何特定救濟措施的障礙”，并補充說“決定這些問題的總體框架與其他專利案件中保持相同。”同一段中的腳注提及了反向劫持和劫持兩者，對于前者，其指出反向劫持可能發(fā)生在“侵權(quán)者單方面拒絕FRAND許可費或無理拖延談判以達到相同效果的情況下”, 這是可以理解的。對于劫持，2019年政策引用了Ericsson v. D-link案“解釋到‘在SEP的持有人已經(jīng)鎖定實施者使用標準后向其索要過高許可費時’可能存在劫持。”然而，就像2013年政策聲明，該腳注并沒有解釋劫持實際如何發(fā)生，即僅索要過高許可費如何對已經(jīng)使用該技術(shù)并且有權(quán)在任何禁令實施之前進行全面審理的實施者產(chǎn)生負面影響?
2019年政策聲明繼續(xù)說道： “拒絕適用一套特殊的法律法規(guī)對遵守F/RAND承諾的標準必要專利侵權(quán)救濟措施進行限制也與美國法院迄今為止的觀點一致”，并且提及了聯(lián)邦巡回上訴法院(CAFC)在Apple Inc. v. Motorola案中的裁定，該裁定認為，“地方法院錯誤地應(yīng)用了一項本身違法原則，即SEP無法獲得禁令”，并且遵守許可承諾的專利與所有其他專利一樣將要在eBay框架下進行分析。
最令人耳目一新的是，除了任何談判的“個別情況”之外，2019年政策聲明表明“專利所有者做出的特定F/RAND承諾”和“SDO的知識產(chǎn)權(quán)政策……可以與確定侵犯標準必要專利的救濟措施有關(guān)，這取決于每個案件的情況”。類似地，關(guān)于ITC，2019年政策聲明稱ITC“應(yīng)繼續(xù)考慮所有相關(guān)事實，包括……19 U.S.C. § 1337”(即適用法定措詞)。拋開諷刺不談，2021年政策聲明草案的主要缺陷之一是沒有考慮任何具體的協(xié)議措詞和與之相關(guān)的適用法律。
在第二部分中，我們將討論對ETSI做出的具體許可承諾的措詞以及與之相關(guān)地做出的各種法律聲明——因為自2013年以來發(fā)生了很大變化。
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