北京字節跳動科技有限公司
北京字節跳動科技有限公司，成立于2012年3月，是最早將人工智能應用于移動互聯網場景的科技企業之一，是中國北京的一家信息科技公司，地址位于北京市海淀區知春路甲48號 。公司以建設“全球創作與交流平臺”為愿景 。字節跳動的全球化布局始于2015年 ，“技術出海”是字節跳動全球化發展的核心戰略 ，其旗下產品有今日頭條，西瓜視頻，抖音，火山小視頻，皮皮蝦，懂車帝，悟空問答等。
7月9日，字節跳動宣布將從8月1日起取消大小周，8月開始有需求的團隊和個人，可通過系統提交加班申請。這一消息上了微博熱搜，引起網友廣泛討論。字節跳動再次闖入人們視線。
湖南省永和食品有限公司
湖南省永和食品有限公司創辦于2010年，公司總部位于風景秀麗的汩羅江畔，是一家專業研發、生產、銷售鴨肉休閑食品為主的民營企業。公司現有GMP現代化流水線生產基地二處，員工500余人，擁有強大的研發、銷售團隊。公司始終堅持“誠信立足 創新致遠”的經營理念，致力于打造同行業領導品牌。
湖南省永和食品有限公司主要生產一元裝、二元裝、三元裝、定量裝、散裝稱重休閑食品.
產品主要有：香脖、鴨翅、雞丁、雞腿、鴨腿、素香牛肉、素菜以及辣條等。
一個是科技公司，一個是食品公司?？粗鴥蓚€毫不相干無所交集的公司竟因小魚仔鬧上法庭， 北京字節跳動科技有限公司要求永和公司、永和志達公司賠償經濟損失9646552元，以及合理支出353448元，合計1000萬元。經審理法院判決永和公司向字節跳動公司賠償經濟損失一百萬元及合理費用三十四萬八千八百零二元。
裁判要旨
2013年商標法第十三條第三款規定的“誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害”系指足以使相關公眾認為被訴商標與馳名商標具有相當程度的聯系，而減弱馳名商標的顯著性、貶損馳名商標的市場聲譽，或者不正當利用馳名商標的市場聲譽的行為。
2013年商標法第五十七條第七項規定，給他人的注冊商標專用權造成其他損害的行為，屬于侵犯注冊商標專用權。根據相關司法解釋規定，復制、摹仿、翻譯他人注冊的馳名商標或其主要部分在不相同或者不相類似商品上作為商標使用，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，屬于該規定的行為。
當某市場主體未經馳名商標權利人許可，擅自使用與馳名商標相同或近似的標志，在此情況下消費者無法確認該商品或服務是否為其知悉的企業提供，或者雖能識別出不同的商品或服務來源提供者，但因為馳名商標標志被長期不當地跨商品或服務類別進行使用，致使其與馳名商標權利人穩定的對應關系受到破壞，逐漸喪失顯著性，這種淡化馳名商標顯著性的行為亦損害了商標權，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害。
具體到本案，永和公司在其生產銷售的經過加工的魚肉類食品的包裝上突出使用與魚類圖形相結合的文字“今日頭條魚”，且在整體視覺上突出了文字“今日頭條”。同時，永和公司在其天貓網店“食為先旗艦店”的產品介紹頁面中突出使用文字“今日頭條無‘魚’倫比”，在產品品名中使用文字“今日頭條小魚仔”。永和公司的前述使用行為均完整包含了涉案商標“今日頭條”屬于對涉案商標的復制、摹仿，能夠起到識別商品來源的作用，屬于商標性質的使用。“今日頭條”并非食品行業的常用原料描述，也不是小魚仔等熟食食品對其口味、制作工藝等特點的常見表述方式，永和公司在被控侵權商品上對“今日頭條”字樣的使用不屬于合理描述使用的范疇。
涉案商標作為馳名商標，在被控侵權發生時已為公眾熟知，享有較高的市場知名度和影響力。永和公司的被控侵權行為不當地利用了涉案商標“今日頭條”的商業信譽進行非法獲利，并造成涉案商標顯著性的淡化，雖然不能計算永和公司上述非法獲利數額，但一審法院綜合考慮永和公司的主觀過錯程度、侵權行為的性質、范圍、后果、馳名商標的聲譽等因素，酌情確定永和公司賠償字節跳動公司的經濟損失額為100萬元并無不當。雖然字節跳動公司和永和公司之間不存在直接市場競爭關系，被控侵權產品的生產和銷售一般不會擠壓字節跳動公司的主營市場。但一審法院判決的賠償數額并未依據二者之間的市場排擠，而是主要考慮被控侵權行為對涉案商標的商譽貶損以及顯著性的削弱等后果。
附判決書
北京市高級人民法院
民 事 判 決 書
(2021)京民終89號
上訴人(一審被告)：湖南省永和食品有限公司，住所地湖南省平江縣安定鎮。
法定代表人：余永松，董事長。
委托訴訟代理人：商家泉，北京高文律師事務所律師。
委托訴訟代理人：盧秋羽，北京高文(上海)律師事務所律師。
被上訴人(一審原告)：北京字節跳動科技有限公司，住所地北京市海淀區。
法定代表人：張利東，總經理。
委托訴訟代理人：龐磊，北京觀永律師事務所律師。
委托訴訟代理人：王妍，北京觀永律師事務所律師。
一審被告：北京永和志達商貿有限公司。
上訴人湖南省永和食品有限公司(以下簡稱永和公司)與被上訴人北京字節跳動科技有限公司(以下簡稱字節跳動公司)、一審被告北京永和志達商貿有限公司(以下簡稱永和志達公司)侵害商標權糾紛一案，不服北京知識產權法院(2017)京73民初1350號民事判決(以下簡稱一審判決)，向本院提起上訴。本院于2021年1月27日立案后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人永和公司的委托訴訟代理人商家泉、盧秋羽，被上訴人字節跳動公司的委托訴訟代理人龐磊、王妍到庭參加了訴訟。一審被告永和志達公司經本院公告傳票傳喚，未到庭參加訴訟，本院依法缺席審理。本案現已審理終結。
上訴人永和公司上訴請求：撤銷一審判決，發回重審或改判駁回被上訴人字節跳動公司的一審訴訟請求。事實和理由：(一)本案沒有認定馳名商標的必要，一審判決認定錯誤;(二)在案證據不能證明字節跳動公司的第11752793號“今日頭條”商標(以下簡稱涉案商標)在核定使用商品上構成馳名商標;(三)一審法院未闡述永和公司的商品與馳名商標核定商品之間具有關聯性;(四)永和公司不具有故意攀附涉案商標的惡意;(五)永和公司的涉案行為客觀上不會削弱涉案商標的顯著性或貶損其市場聲譽，更不會造成相關公眾的混淆或所謂的“馳名商標”淡化;(六)永和公司的涉案行為并非商標性使用;(七)一審法院判決的賠償數額過高，缺乏事實及法律依據。
字節跳動公司辯稱，永和公司的事實和理由均不能成立，應依法維持一審判決，駁回上訴人的上訴請求。
字節跳動公司向一審法院起訴請求：一、判令永和公司、永和志達公司立即停止侵犯字節跳動公司商標權的行為，包括但不限于立即停止在其生產銷售的商品即包裝上以及任何商業活動中使用“”“今日頭條”“今日頭條魚”“今日頭條小魚”等與字節跳動公司“今日頭條”商標相同或近似標志的行為;二、判令永和公司、永和志達公司在永和食品官方網站(www.shiweixianshipin.com)，永和公司在其京東、天貓、阿里巴巴、淘寶網絡店鋪、微信公眾號、《北京晚報》《湖南日報》上發表聲明，消除影響;三、永和公司、永和志達公司賠償字節跳動公司經濟損失9646552元，以及合理支出353448元，合計1000萬元。
一審法院認定事實：
一、關于字節跳動公司與涉案商標的基本情況
字節跳動公司成立于2012年3月9日，經營范圍包括“計算機系統服務;數據處理(數據處理中的銀行卡中心、PUE值在1.5以上的云計算數據中心除外);基礎軟件服務、應用軟件服務;設計、制作、代理、發布廣告;第二類增值電信業務中的信息服務業務;從事互聯網文化活動”等，并取得了《電信與信息服務業務經營許可證》《廣播電視節目制作經營許可證》《網絡文化經營許可證》。字節跳動公司自2015年起陸續在天津、山東、河南、江蘇、四川、福建設立子公司。
涉案第11752793號“今日頭條”商標由字節跳動公司于2012年11月16日申請注冊，于2014年4月28日被核準注冊，核定使用在第9類的“已錄制的計算機操作程序、計算機軟件(已錄制)、計算機程序(可下載軟件)、電腦軟件(錄制好的)”商品上，專用期限至2024年4月27日。
二、關于“今日頭條”商標使用情況及知名度
字節跳動公司對于“今日頭條”商標的主要使用方式為向手機用戶提供“今日頭條”手機APP下載與使用，該APP主要功能為提供新聞資訊類信息。字節跳動公司于2012年8月1日首次將“今日頭條”手機APP上線提供手機用戶下載。
字節跳動公司自2014年至2017年4月期間針對“字節跳動”商標，共投入廣告宣傳費42855.15萬元，其中2014年投入1459萬元、2015年投入5496.75萬元、2016年投入34694.53萬元、2017年1月至4月投入1234.87萬元。字節跳動公司的廣告宣傳在全國范圍內投放，主要通過網絡媒體、報刊雜志、移動設備預裝、戶外廣告、電視臺廣告等形式推廣。為此，字節跳動公司提供了自2012年9月至2017年3月期間多達70份宣傳推廣合同、發票及廣告效果圖，舉辦的研討會、媒體見面會、慶典活動、公益活動等的新聞報道與現場照片，用以佐證其宣傳推廣的規模與支出。同時，字節跳動公司為證明其“今日頭條”手機APP所具有的市場知名度，亦提供其他企業在其“今日頭條”手機APP上投放廣告的44份業務合同及發票。
字節跳動公司提交的國家圖書館檢索報告顯示，2013年至2017年期間關于“今日頭條”在中國報紙期刊中的相關報道文章共計1010篇。北京市海誠公證處出具的(2016)京海誠內民證字第01571號公證書，內容為百度網絡搜索平臺2013年至2016年期間關于“今日頭條”的相關文章共計216篇。北京市長安公證處出具的(2017)京長安內經證字第23748號公證書，內容為2016年至2017年期間多家網絡媒體平臺關于“今日頭條”相關文章共計63篇。此外，字節跳動公司提交北京市海誠公證處出具的(2016)京海誠內民證字第622號公證書，內容為在百度網絡搜索平臺輸入“今日頭條”的結果頁面，據此主張“今日頭條”與字節跳動公司已形成了穩定的對應關系。
北京市長安公證處出具的(2017)京長安內經證字第26456號公證書顯示，在第三方數據分析平臺QuestMobile、TalkingData、獵豹全球智庫發布的關于移動互聯網行業狀況的報告中均有關于“今日頭條”手機APP在同類產品中用戶量、活躍度等綜合排名名列前茅的數據及結論。該公證書內容亦包括中國互聯網絡信息中心發布的《2016年中國互聯網新聞市場研究報告》，報告內容包括：“移動端市場格局已初步形成，騰訊新聞和今日頭條優勢明顯……而今日頭條則利用算法技術為用戶提供個性化的新聞資訊推薦，將自身與其他商業門戶網站的編輯模式相區隔形成差異化優勢并超越多數門戶網站。”(2017)京長安內經證字第26457號公證書、(2016)京海誠內民證字第621號公證書，內容為“今日頭條”手機APP在AppStore等手機應用平臺上的排名信息。
北京市海淀區國家稅務局第一稅務所與北京市海淀區地方稅務局出具的字節跳動公司2014年至2016年的完稅證明，顯示字節跳動公司于該期間共繳納稅款逾1億元人民幣。北京中會信誠會計師事務所出具的字節跳動公司2013年至2015年年度財務報表審計報告，顯示今日頭條APP于該期間經營總收入12億余元人民幣。
字節跳動公司及“今日頭條”手機APP獲得的多項榮譽，包括：2012年度十大熱門應用、2013年度最受網民歡迎的應用、2013年度熱門應用、中國百強號應用、2014年度十佳應用、2015年度最佳移動新聞客戶端、2016年度最快成長媒體、2016德勤高科技高成長中國50強、北京晨報—最具影響力APP獎、美通社(PRNewswire)2016年度最具傳播力年度大獎等。
中國互聯網協會于2017年7月7日出具證明信，內容為截至2015年4月，今日頭條在中國移動新聞資訊APP上人均單日訪問時長和人均單日啟動次數上均居于首位。北京軟件和信息服務業協會于2017年6月20日出具證明信，內容為今日頭條APP具有行業領先的用戶口碑和市場占有率，在相關公眾知曉程度、社會影響力等方面已達到馳名商標水平。
此外，字節跳動公司還提交了在其他商品或服務類別上注冊的“今日頭條”系列商標、關于“今日頭條”商標的行政判決書以及字節跳動公司為保護其今日頭條商標而向相關行政主管部門、單位及個人發出的相關文件。
三、關于被控侵權行為
北京市長安公證處出具的(2017)京長安內經證字第15017號公證書證明，字節跳動公司的委托代理人在公證人員的見證下，于2017年5月5日在永和志達公司位于北京市昌平區回龍觀鎮南店村東北京城北回龍觀商品交易市場三旗百匯購物中心內的“百匯商場”一層E-B-13-1店鋪中購買了包裝標有“食為先”、“今日頭條”、“湖南省永和食品有限公司”等字樣以及“”魚形圖案的熟食食品五十盒，并附有永和志達公司出具的《送貨單》及經營場所管理中心開具的發票。在一審庭審中，經現場核對上述所購貨品實物，永和公司認可該貨品確系由其生產。
根據公證文書顯示，永和公司在電商平臺天貓、1688開設由自營網店，在電商平臺天貓、京東商城、1號店、蘇寧易購、1688上存在約四十家銷售被控侵權產品的第三方網店，且在相關店鋪與商品描述中使用“今日頭條”“今日頭條小魚”等字樣。
北京市長安公證處出具的(2018)京長安內經證字第4147號公證書，內容為截至2018年1月，永和公司在天貓、京東電商平臺及微信公眾號上的被控侵權行為仍在持續。
此外，字節跳動公司提交公證書顯示，永和公司在其官方網站與京東自營店銷售名稱為“QQ微脖”“鴨里巴巴”的包裝食品，同時永和公司還申請注冊了第19834955號、第20328871號“鴨里巴巴”商標。字節跳動公司據此主張永和公司對于國內的知名互聯網企業應屬明知且具有明顯搭便車的主觀惡意。
四、關于經濟損失和合理支出相關的事實
本案中，字節跳動公司未提供證據證明其因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益或“今日頭條”商標在食品領域的許可使用費。字節跳動公司請求法院依據其今日頭條商標知名度、永和公司被控侵權行為程度與規模以及其主觀惡意酌定賠償數額。
為證明為本案支出的合理費用共人民幣353448元，字節跳動公司向一審法院提交以下證據：
1.《委托代理協議》、律師費發票及回單，用以證明字節跳動公司為制止永和公司、永和志達公司侵權而支付的本案律師費為30萬元。
2.本案涉及的公證費用發票，所涉金額共計23523元。
3.本案涉及購買侵權產品的發票及送貨單，所涉金額共計700元。
4.本案涉及的在國家圖書館進行文獻檢索費用發票，所涉金額共計22579元。
5.本案涉及的證據材料打印及膠裝費用收據以及交通費用收費票據，共計6646元。
五、關于永和公司抗辯的相關事實
永和公司提交了湖南省工商行政管理局頒發的《湖南省著名商標》證書，據此辯稱其名下擁有“食為先及圖”知名商標并使用在其生產的熟食產品之上，相關公眾不會將被控侵權產品上的與“今日頭條”相關字樣識別為商標。
永和公司提交了www.toutiao.com域名的備案信息，顯示該域名于2018年3月19日備案。此外，永和公司另提交多篇關于今日頭條存在違規行為的負面新聞報道。
此外，永和公司在一審庭審中表明其已將被控侵權產品包裝上及網絡銷售平臺上相關部分的字樣更改為“今日頭魚”，不再使用“今日頭條”相關字樣。經現場核對，字節跳動公司對此認可永和公司僅在天貓旗艦店上的部分圖片上就所述字樣進行改正，但對于其他部分不予認可。
一審法院認為：
一、涉案商標是否構成馳名商標
綜合現有證據能夠證明涉案商標在其核定使用“計算機程序(可下載軟件)”商品上在相關公眾中已享有的較高的知名度與市場影響力，至遲于2017年5月之前已成為在中國境內為相關公眾廣為知曉的商標，構成馳名商標。
盡管“今日頭條”一詞使用在涉案商標據以馳名的“計算機程序(可下載軟件)”商品上，對于“今日頭條”手機APP主要提供的新聞資訊信息功能具有一定的描述性，但涉案商標經字節跳動公司的大量持續的宣傳與使用已取得了較強的顯著特征，并與字節跳動公司形成了緊密的對應關系。互聯網自身特點與行業經營業態決定了相對于傳統行業互聯網產品完全可以在較短時間內取得較高的市場知名度與影響力，因此僅憑涉案商標使用時間較短不足以否定涉案商標的馳名程度。
二、關于被控侵權行為是否構成商標侵權
永和公司在其生產銷售的經過加工的魚肉類食品的包裝上突出使用與魚類圖形相結合的文字“今日頭條魚”，且在整體視覺上突出了文字“今日頭條”。同時，永和公司在其天貓網店“食為先旗艦店”的產品介紹頁面中突出使用文字“今日頭條無‘魚’倫比”，在產品品名中使用文字“今日頭條小魚仔”。永和公司的前述使用行為均完整包含了涉案商標“今日頭條”。雖然“今日頭條魚”“今日頭條小魚仔”在文字含義上與“今日頭條”有所區別，但鑒于涉案商標實際使用的“今日頭條”手機APP的相關公眾與被控侵權產品的相關公眾均為一般普通公眾，二者高度重合，涉案商標經使用已在其相關公眾中具有了較高知名度，相關公眾在看到“今日頭條魚”“今日頭條小魚仔”時，極易與涉案商標“今日頭條”相聯系。而根據公證書顯示，永和公司在其官方網站同時宣傳銷售的其他食品外包裝上帶有“QQ微脖”“鴨里巴巴”之類與知名互聯網公司及產品相近似的文字，與本案被控侵權行為結合分析，永和公司是在明知“今日頭條”手機APP及其知名度的情況下的故意攀附行為。永和公司的被控侵權行為，一方面使其不正當的利用了馳名商標“今日頭條”的商業信譽來推銷其商品，另一方永和公司此種在原有商標文字“今日頭條”的基礎上增添其他詞匯從而產生帶有戲謔性質新含義的使用方式，不但削弱了涉案商標的顯著性，更貶損了涉案商標的市場聲譽。永和公司的前述使用行為極易使相關公眾認為被控侵權產品與涉案商標或其權利人具有相當程度的聯系，從而減弱了涉案馳名商標的顯著性，且不正當利用涉案馳名商標的市場聲譽。因此，永和公司的前述行為侵犯了字節跳動公司涉案馳名商標的專用權。
至于永和公司在被控侵權產品上使用“食為先”商標行為與本案被控侵權行為無關，并不能因此免除或減輕永和公司侵犯字節跳動公司商標專用權的責任。同時，在注冊有多枚相關商標的情況下，字節跳動公司選擇以哪枚商標作為其主張商標侵權的權利基礎是其自由意志與訴訟策略所決定，在不違反法律及行政法規的情況下，此選擇無可厚非。
三、關于永和公司與永和志達公司的民事責任
(一)關于停止侵權
永和公司的生產、銷售被控侵權產品的行為侵犯了字節跳動公司所擁有的涉案商標專用權，應當停止生產、銷售被控侵權產品，并停止在產品宣傳中的被控侵權行為。同時，永和志達公司銷售被控侵權產品的行為侵犯了涉案商標專用權，應當承擔停止銷售被控侵權產品的責任。
(二)關于賠償責任主體
雖然永和志達公司未出庭答辯，且未提交證據，但永和公司認可永和志達公司銷售的被控侵權產品系永和公司生產，且字節跳動公司亦無證據證明永和志達公司系明知相關產品侵犯注冊商標專用權而銷售。因此，永和志達公司銷售行為符合2013年修正的《中華人民共和國商標法》(以下簡稱2013年商標法)第六十四條第二款規定之情形，不承擔賠償責任。本案損害賠償責任應由被控侵權產品的生產、銷售商永和公司承擔。
(三)關于賠償數額
當事人雙方均未提出充分證據證明因涉案侵權行為受到的實際損失或獲得的實際利益，且字節跳動公司并未自行或授權他人在涉案商品領域使用涉案商標，故本案涉案注冊商標許可使用費也難以確定。涉案商標作為馳名商標，在相關公眾中享有很高的市場知名度，永和公司的侵權行為會造成涉案商標顯著性的淡化，但在確定賠償數額的時候，不僅要考慮商標的知名度，還需要結合永和公司的使用行為進行認定。字節跳動公司和永和公司分屬于不同的行業，且行業差異較大，兩者之間不存在市場競爭關系，侵權產品的生產和銷售一般不會擠壓字節跳動公司的主營市場。因此，綜合考慮永和公司的主觀過錯程度、侵權行為的性質、范圍、后果、馳名商標的聲譽等因素，酌情確定永和公司賠償字節跳動公司的經濟損失額為一百萬元。
(四)關于合理費用
字節跳動公司在本案中主張的合理支出合計353448元其中對于律師費三十萬元、公證費用發票23523元、購買侵權產品的發票700元及國家圖書館文獻檢索費22579元系由于本案維權而發生直接費用，予以確認。字節跳動公司對于證據材料打印及膠裝費用6202元僅提供手寫收據，且未列有明細，而對于交通費用444元未提供詳細的交通行程，故對該部分費用酌情認定2000元。
(五)關于賠禮道歉、消除影響
鑒于永和公司侵犯字節跳動公司馳名商標專用權的行為，淡化了馳名涉案商標的顯著性，既誤導了相關公眾消費者，又降低了字節跳動公司馳名商標的聲譽，永和公司應承擔消除影響的法律責任。以足以消除影響為標準，確定消除影響的方式為：在其官方網站(www.shiweixianshipin.com)、天貓(www.tmall.com)自營店、1688(www.1688.com)自營店及微信公眾號上分別刊登聲明，消除因侵權行為造成的不良影響。
綜上，一審法院依據《中華人民共和國民法通則》第一百一十八條，《中華人民共和國侵權責任法》第十五條第一款第一項、第六項、第八項，2013年商標法第十三條第三款、第十四條、第五十七條第三項、第七項、第六十三條第三款、第六十四條第二款，《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條第二項、第十七條及《最高人民法院關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第二條第一項、第九條第二款之規定，判決：一、永和公司自判決生效之日起立即停止在其生產、銷售的魚肉類產品上使用“今日頭條”或與之近似的文字，立即停止產品介紹宣傳中使用“今日頭條”或與之近似的文字;二、永和志達公司自判決生效之日起立即停止銷售由被告湖南省永和食品有限公司生產的使用了“今日頭條”或與之近似的文字的魚肉類產品;三、永和公司于判決生效之日起三十日內在其官方網站(www.shiweixianshipin.com)、天貓(www.tmall.com)自營店、1688(www.1688.com)自營店及微信公眾號上持續刊登聲明三十日，消除因侵權行為造成的不良影響(聲明內容需經法院審核，逾期未刊登聲明，法院將刊登判決相關內容，費用由永和公司承擔);四、永和公司于判決生效之日起十五日內向字節跳動公司賠償經濟損失一百萬元及合理費用三十四萬八千八百零二元;五、駁回字節跳動公司的其他訴訟請求。
如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，永和公司應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
經審查，字節跳動公司向一審法院提交了以下主要證據：
1.第11752793號“今日頭條”(第9類)商標注冊證，用以證明字節跳動公司為該商標的權利人并據該商標權利提起本案訴訟;
2.(2017)京長安內經證字第15017號公證書、(2017)京長安內經證字第14975號公證書、(2017)京長安內經證字第16359號公證書、(2017)京長安內經證字第26934號公證書、(2018)京長安內經證字第4147號公證書，用以證明永和公司在商品包裝及宣傳冊上使用“”、在宣傳網頁上使用“今日頭條”、“jinritoutiao”，將“今日頭條小魚仔”標注為涉案商品的品名，上述行為侵犯字節跳動公司第11752793號商標權;
3.字節跳動公司資質證明文件、字節跳動公司及其在全國各地子公司的營業執照;
4.(2017)京長安內經證字第26458號公證書，用以證明字節跳動公司對“今日頭條”商標的最早使用時間為2012年8月1日并進行持續使用;
5.“今日頭條”商標的實際使用情況及“今日頭條”手機APP的UI設計，用以證明字節跳動公司在網站以及“今日頭條”多平臺客戶端的UI設計中使用了“今日頭條”商標;
6.字節跳動公司“今日頭條”商標廣告投入專項審計報告(京安會審計[2017]第773號)，2012年至今的部分宣傳推廣合同、發票及廣告實際效果圖，“今日頭條”部分業務合同、發票，2016年“今日頭條”部分業務合同及發票，用以證明字節跳動公司對“今日頭條”商標投入大量廣告費用進行宣傳推廣，已經在全國范圍內取得高知名度;
7.字節跳動公司舉辦的研討會、媒體見面會、慶典活動、公益活動等活動的資料，2016-NLC-JSZM-0132號《檢索報告》、2017-NLC-JSZM-0444號《檢索報告》、2017-NLC-
JSZM-0444號《檢索報告》，(2016)京海誠內民證字第01571號公證書、(2017)京長安內經證字第23748號公證書，用以證明2013年至2017年間，字節跳動公司及其“今日頭條”商標以及“今日頭條”手機APP應用被媒體廣泛報道，具有很高的知名度;
8.(2016)京海誠內民證字第00622號公證書，內容為在百度搜索引擎上輸入“今日頭條”所得的搜索結果幾乎全部指向字節跳動公司或字節跳動公司的“今日頭條”品牌產品，用以證明“今日頭條”品牌已經取得了非常顯著的特征及較高的知名度，且與字節跳動公司之間形成了極為穩定的對應關系;
9.(2017)京長安內經證字第26456號公證書、(2017)京長安內經證字第26458號公證書、(2016)京海誠內民證字第00621號公證書、(2017)京長安內經證字第26457號公證書，用以證明“今日頭條”手機APP在AppStore、第三方數據平臺公布的新聞類App排名數據中名列前茅;
10.字節跳動公司完稅證明、2012-2015審計報告、2016年審計報告，用以證明其納稅額高，經營規模大、具有較高的市場影響力;
11.“今日頭條”手機APP、字節跳動公司及法定代表人的獲獎情況，關于“今日頭條”手機APP所獲獎項的相關報道，中國互聯網行業協會證明信，北京軟件和信息服務行業協會證明信，字節跳動公司接受領導會見及視察的情況等，用以證明字節跳動公司及其“今日頭條”手機APP獲得多項榮譽、并在行業內享有盛譽，占據很高的市場份額;
12.“今日頭條”系列商標的部分行政判決書，商標異議申請書與警告函，用以證明字節跳動公司針對本案涉案商標的維權行為;
13.永和公司惡意搶注“鴨里巴巴”和“”商標的相關信息，(2017)京長安內經證字第14975號公證書，用以證明永和公司具有搭互聯網行業便車的惡意;
14.(2017)京長安內經證字第15017號、14975號、16359號、26934號公證書;(2018)京長安內經證字第4147號公證書，用以證明永和公司的侵權產品至少有來自全國16個主要省市的超過40家經銷商，其侵權行為影響范圍廣、給字節跳動公司造成重大損失;
15.字節跳動公司為本案支出的相關票據，包括公證費23523元、購買侵權樣品費700元、文獻檢索費22579元、打印及膠裝費6202元、律師費30萬元、交通費444元，用以證明字節跳動公司的合理支出費用。
經過一審法院當庭質證，永和公司發表質證意見：一、字節跳動公司的“今日頭條”商標的實際使用情況及“今日頭條”手機APP的UI設計缺乏原件，真實性不予認可;二、字節跳動公司在2016年3月11日才獲得電信及服務經營資質，此前無照經營的收入不應作為考慮商標馳名的因素;三、字節跳動公司提交的審計材料、廣告合同等內容不限于“今日頭條”標志、且很多合同未寫明何種廣告項目，文章檢索證據也包含了與字節跳動公司無關的搜索結果，均不足以證明字節跳動公司“今日頭條”商標的知名度;四、字節跳動公司提交的榮譽證書、舉辦活動等證據也未能證明其“今日頭條”商標具有馳名商標的知名度且影響力擴展到肉食品領域。
永和公司向一審法院提交了以下主要證據：
1.公證書(2018)京長安內經證字第10905號、公證書(2018)京長安內經證字第10906號、公證書(2018)京長安內經證字第10906號，用以證明字節跳動公司曾被予以行政處罰;
2.央視財經、人民網、新京報、融中財經、人民日報等媒體關于今日頭條的多篇報道，用以證明字節跳動公司的“今日頭條”商標不具有美譽度、不應被認定為馳名商標;
3.第9367190號商標注冊證書、原國家工商行政管理總局商標局關于認定“食為先”商標為馳名商標的批復(商標馳字[2017]128號)、湖南省工商行政管理局網頁(可信時間戳認證證書編號TSA-02-2018040627b089)、湖南省著名商標證書，用以證明永和公司在肉類食品上在先擁有知名商標、涉案產品不會造成公眾的混淆誤認;
4.字節跳動公司名下的第15376271號“今日頭條”注冊商標，核準使用的商品類別為第29類(可信時間戳認證證書編號，TSA-02-201804105088d)，用以證明字節跳動公司在第29類已有注冊商標，但在本案以第9類商品提起訴訟、刻意追求司法認定馳名商標;
5.品牌整合集創服務合同、供應商包材制作交接單、產品委托代工合同，用以證明永和公司對涉案魚制品的使用起止時間以及使用的合理性;
6.永和公司企業獲得的榮譽證書;
7.經銷商戰略合作協議、2017年營銷方案、營業利潤匯總表，用以證明永和公司“食為先”品牌銷售情況、銷售成本與利潤計算方法以及營業利潤、公證書(2018)湘岳平證字第231號。
字節跳動公司發表如下質證意見：一、關于行政處罰的相關證據與本案爭議事實無關;二、媒體報道未經相關行政部門、司法機關查證，真實性不能認可，且亦與本案爭議事實無具體關聯;三、永和公司是否擁有注冊商標以及該商標是否為馳名商標，與永和公司在本案涉案行為是否構成商標侵權并無關聯性;四、永和公司提交的品牌整合集創服務合同、供應商包材制作交接單缺乏相關證據佐證，真實性不能認可;五、產品委托加工合同未附有相關發票，不能據此證明產品的起始生產時間;六、營銷方案、營業利潤匯總表系自制證據，公證書公證內容為被告指定的軟件系統、亦為永和公司自制，且未經過審計。因此，該部分證據的真實性亦不予認可。
本院二審期間，字節跳動公司圍繞上訴請求依法提交了永和公司發布的“QQ微脖”“鴨里巴巴”等信息作為輔助參考材料。鑒于參考材料，本院僅組織永和公司發表了意見，永和公司認為上述參考材料顯示的標志不屬于在第9類商品上的使用。對當事人二審爭議的事實，本院認定：一審法院查明的事實屬實，且有當事人提交的證據在案佐證，本院予以確認。
本院認為：
2013年商標法第十三條第一款規定，為相關公眾所熟知的商標，持有人認為其權利受到侵害時，可以依照本法規定請求馳名商標保護;第三款規定，就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人已經在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用。
2013年商標法第十四條第一款規定，馳名商標應當根據當事人的請求，作為處理涉及商標案件需要認定的事實進行認定。認定馳名商標應當考慮下列因素：(一)相關公眾對該商標的知曉程度;(二)該商標使用的持續時間;(三)該商標的任何宣傳工作的持續時間、程度和地理范圍;(四)該商標作為馳名商標受保護的記錄;(五)該商標馳名的其他因素。
根據上述規定，字節跳動公司雖然同時注冊有多枚相關商標，但其根據權利受到侵害的情況，選擇以哪枚商標作為其主張商標侵權的權利基礎，并不違反法律規定，該選擇系當事人依法行使權利，不應受到限制。涉案商標專用權范圍在其核定使用的“計算機程序(可下載軟件)”等商品上，被控侵權產品為小魚仔等熟食食品，二者屬不相同或者不相類似的商品，考慮被控侵權產品使用的包裝標志完整包含涉案商標“今日頭條”等字樣，本院需要認定涉案商標是否構成馳名商標才能回應當事人的請求。因此，永和公司關于“本案沒有認定馳名商標的必要”的上訴理由缺乏依據，本院不予支持。
根據查明的事實，字節跳動公司開發的“今日頭條”手機APP采用了先進的推薦引擎技術，自2012年8月上線運營以來，經字節跳動公司在全國范圍內大量且持續地以多種途徑宣傳推廣，至字節跳動公司針對被控侵權行為采取證據保全措施的2017年5月前，“今日頭條”手機APP已在全國范圍內取得較高的市場知名度，字節跳動公司與“今日頭條”手機APP并因此獲得了行業內的諸多獎項。相關行業組織統計顯示，截止2015年4月，“今日頭條”手機APP基于優質內容和優秀算法，在中國移動新聞資訊APP人均單日訪問時長和人均單日啟動次數上均居于首位;截止2016年12月底，“今日頭條”手機APP總下載量已達7億，日活躍用戶7800萬。綜合在案證據能夠證明涉案商標在其核定使用“計算機程序(可下載軟件)”商品上在相關公眾中已享有的較高的知名度與市場影響力，在被控侵權行為發生之前已為相關公眾廣為知曉，構成馳名商標。永和公司相關上訴主張，本院不予支持。
2013年商標法第十三條第三款規定的“誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害”系指足以使相關公眾認為被訴商標與馳名商標具有相當程度的聯系，而減弱馳名商標的顯著性、貶損馳名商標的市場聲譽，或者不正當利用馳名商標的市場聲譽的行為。
2013年商標法第五十七條第七項規定，給他人的注冊商標專用權造成其他損害的行為，屬于侵犯注冊商標專用權。根據相關司法解釋規定，復制、摹仿、翻譯他人注冊的馳名商標或其主要部分在不相同或者不相類似商品上作為商標使用，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，屬于該規定的行為。
當某市場主體未經馳名商標權利人許可，擅自使用與馳名商標相同或近似的標志，在此情況下消費者無法確認該商品或服務是否為其知悉的企業提供，或者雖能識別出不同的商品或服務來源提供者，但因為馳名商標標志被長期不當地跨商品或服務類別進行使用，致使其與馳名商標權利人穩定的對應關系受到破壞，逐漸喪失顯著性，這種淡化馳名商標顯著性的行為亦損害了商標權，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害。
具體到本案，永和公司在其生產銷售的經過加工的魚肉類食品的包裝上突出使用與魚類圖形相結合的文字“今日頭條魚”，且在整體視覺上突出了文字“今日頭條”。同時，永和公司在其天貓網店“食為先旗艦店”的產品介紹頁面中突出使用文字“今日頭條無‘魚’倫比”，在產品品名中使用文字“今日頭條小魚仔”。永和公司的前述使用行為均完整包含了涉案商標“今日頭條”屬于對涉案商標的復制、摹仿，能夠起到識別商品來源的作用，屬于商標性質的使用。“今日頭條”并非食品行業的常用原料描述，也不是小魚仔等熟食食品對其口味、制作工藝等特點的常見表述方式，永和公司在被控侵權商品上對“今日頭條”字樣的使用不屬于合理描述使用的范疇。該公司關于涉案行為并非商標性使用的抗辯理由不能成立。
一審法院已論述鑒于涉案商標實際使用的“今日頭條”手機APP的相關公眾與被控侵權產品的相關公眾均為一般普通公眾，二者高度重合，涉案商標經使用已在其相關公眾中具有了較高知名度，相關公眾在看到“今日頭條魚”、“今日頭條小魚仔”時，極易與涉案商標“今日頭條”相聯系。永和公司上訴認為“一審法院未闡述永和公司的商品與馳名商標核定商品之間具有關聯性”缺乏依據，本院不予支持。
根據公證書顯示，永和公司在其官方網站同時宣傳銷售的其他食品外包裝上帶有“QQ微脖”“鴨里巴巴”之類與知名互聯網公司及產品相近似的文字，與本案被控侵權行為結合分析，永和公司在明知“今日頭條”手機APP及其知名度的情況下故意實施被控侵權行為：一方面，其不正當地利用了馳名商標“今日頭條”的商業信譽來推銷自己的熟食商品，具有攀附他人商業信譽目的，省去了商品宣傳成本;另一方面，永和公司在原有商標文字“今日頭條”的基礎上增添其他詞匯從而產生帶有戲謔性質的標志使用方式，不但削弱了涉案商標的顯著性，更是貶損了涉案商標的市場聲譽。永和公司的前述使用行為易使公眾認為被控侵權產品與涉案商標或其權利人具有相當程度的聯系，從而減弱涉案馳名商標的顯著性，破壞字節跳動公司與涉案商標長期使用中建立起的對應關系，致使字節跳動公司的合法利益可能受到損害。因此，永和公司的前述行為侵犯了字節跳動公司涉案馳名商標的專用權。永和公司相關上訴理由均不成立，本院不予支持。
2013年商標法第六十三條規定，侵犯商標專用權的賠償數額，按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定;實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定;權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數合理確定。對惡意侵犯商標專用權，情節嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上三倍以下確定賠償數額。賠償數額應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。人民法院為確定賠償數額，在權利人已經盡力舉證，而與侵權行為相關的賬簿、資料主要由侵權人掌握的情況下，可以責令侵權人提供與侵權行為相關的賬簿、資料;侵權人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權利人的主張和提供的證據判定賠償數額。權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益、注冊商標許可使用費難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予三百萬元以下的賠償。
涉案商標作為馳名商標，在被控侵權發生時已為公眾熟知，享有較高的市場知名度和影響力。永和公司的被控侵權行為不當地利用了涉案商標“今日頭條”的商業信譽進行非法獲利，并造成涉案商標顯著性的淡化，雖然不能計算永和公司上述非法獲利數額，但一審法院綜合考慮永和公司的主觀過錯程度、侵權行為的性質、范圍、后果、馳名商標的聲譽等因素，酌情確定永和公司賠償字節跳動公司的經濟損失額為100萬元并無不當。雖然字節跳動公司和永和公司之間不存在直接市場競爭關系，被控侵權產品的生產和銷售一般不會擠壓字節跳動公司的主營市場。但一審法院判決的賠償數額并未依據二者之間的市場排擠，而是主要考慮被控侵權行為對涉案商標的商譽貶損以及顯著性的削弱等后果。故永和公司關于“一審法院判決的賠償數額過高”等上訴理由均不能成立，本院亦不予支持。
一審法院關于“停止侵權”“賠償責任主體”“合理費用”“賠禮道歉、消除影響”的認定結論，二審訴訟中當事人對此未再爭議，本院經審查予以確認。
綜上所述，永和公司的上訴請求不能成立，應予駁回;一審判決認定事實清楚，適用法律正確，結論予以維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費16940元，由湖南省永和食品有限公司負擔(已交納)。
本判決為終審判決。
審 判 長 孔慶兵
審 判 員 劉 嶺
審 判 員 郭 偉
二〇二一年七月十二日
法官助理 張 慧
書 記 員 趙靜怡
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