快過年了，餐桌上多了幾盤臘肉香腸。
“這是老媽今年做的年味——四川臘肉，我切了一塊炒蒜苗，嘗嘗?”狗蛋端出精心準備的蒜苗炒臘肉
(圖片來自網絡)
“嘗嘗就嘗嘗!”我順勢夾了一塊肉放嘴里吃起來。
狗蛋洋洋得意：“不是我吹啊，論做臘肉的手藝，我媽稱第二，沒人敢稱第一，但論用臘肉做菜的水平，我看除了我誰還敢稱第一!”
“瞧你得瑟那樣兒……”
“是的撒，我媽做臘肉的方法可是獨一無二的，我做菜的方法也算是獨門絕技。”
“廣大人民群眾做臘肉少說也好幾百年了，而且方法那么多種，怎么知道你的就是最好的?”對于狗蛋的自信，我不敢恭維，白了狗蛋一眼：“外面有公司專門做臘肉成品往外賣，市場做的挺大，人家也是通過自己的實力才獲得了這么多消費者。”
(圖片來自網絡)
“他們做他們的，咱家的臘肉有秘訣的呀，我們的臘肉自成一派。”狗蛋還是堅持自己的看法。
我好奇起來，回味了一下剛才的臘肉：“是挺香的，這肉吃起來肥而不膩，回口還有一絲甘甜，看起來賣相也不錯，有什么秘訣?”
狗蛋的眼睛亮了：“哈哈，之前老媽下了血本，在做臘肉之前，專門熬了雞湯把肉腌過。”
“然后呢……”
“腌的時候加一些香料，讓味道全部進到肉里增味;完了之后再用不同的湯汁泡一次，你不是說回口甘甜賣相好嗎，這是用了糖水泡的，專門增色和增加回味用的，如果想有其他口味，用其他味道的湯汁泡也行。”狗蛋自豪地說著，看來已經從老媽那里得到了秘方。
“不止如此，別人的臘肉都是用煙熏，吃起來一股煙味，咱媽在做的時候都是用烘箱烘干，不僅沒煙味，溫度控制得好，只是把水分烘干，油全部留住了，做成菜香的沒邊。”說完這些，狗蛋眼神里還帶著光，沉浸在深深的自得里。
“對了，咱們老家那塊不是有個小機場嘛，雷達站就在咱家旁邊不遠”狗蛋小聲偷著說，“那里的部隊官兵覺得咱家的臘肉比別家的好吃，每次都花錢請我們給他們全連多做一些，正好那地方也寬敞，每次咱家做臘肉都直接拿到雷達站去腌，他們還給幫忙干活。”
“聽起來不錯。”我豎了豎拇指。
“是吧，還有誰能像我們這么做臘肉的，不僅舍得下成本，還能這么花心思。要我說，咱家的臘肉要是拿出去賣，那肯定是搶手貨……”狗蛋突然興奮起來，“你說，如果我們真的這么去做，可行不?當個小老板，怎么著也比做個996的打工人強啊。”
我有點心動，但想想感覺有點不對：“別急，這得合計合計。先了解現在是什么行情，我看看咱們這種方法合法不。”
狗蛋頓時有點不解道：“這還有不合法的?”
“那是，做臘肉這法子也是智力勞動的成果，屬于知識產權，誰知道有沒有人拿這個申請專利呢。”
打開incopat，以標題摘要為檢索基礎，設置“臘肉”作為關鍵詞，一看，3866件，不行不行，結果太多了;于是又以說明書為基礎增加了關鍵詞“雞湯”，生成檢索式一看，好家伙——6件!
點擊檢索結果頁面，在結果頁面的第一項就看傻了眼，“一種非煙熏低鹽風味臘肉的制備方法”，點擊進入后赫然映入眼簾的是：
“1.一種非煙熏低鹽風味臘肉的制備方法，其特征在于，包括以下步驟：
(1)熬制雞湯，待雞湯冷卻至35-50℃時向雞湯內加入腌制配料，制成腌制湯料;
(2)將豬肉放入腌制湯料中，使豬肉完全淹沒在腌制湯料中，然后將放有豬肉的腌制湯 料放入超聲場和靜電場中處理30-60分鐘，超聲功率為110-150W，靜電場電壓為10KV-12KV;
(3)將豬肉撈出，在紅茶水或炒白砂糖水中浸泡;
(4)將紅茶水浸泡后的豬肉瀝干，放入烘箱中，在60-70℃下烘干;
(5)真空包裝。”
這是專利文件的著錄項目頁
有點慌!繼續查看說明書。只見說明書里面寫道：
“進一步地，步驟(1)中的腌制配料的重量份組成為：[0014] 山奈2-4份、八角4-6份、丁香1-3份、廣香3-5份、砂仁4-6份、白扣4-6份、草果4-6 份、桂皮4-6份、香果3-5份、香葉4-6份、茴香4-6份、孜然1-3份、千里香4-6份、五加皮3-5份、 陳皮4-6份、香茅草4-6份、靈草3-5份、排草3-5份、干姜4-6份、黃梔子4-6份、黃姜7-9份、胡 椒4-6份、食鹽100-150份、白沙糖1-3份。”
……
看不下去了……
這……這不是現有技術嘛?
身為專利代理師的我心有不甘，雖然技術方案的整體方向已經被這篇專利文獻公開過了，但還想確定這這篇專利文獻的有效性。
這篇專利自2015年5月27日申請后，在2018年5月11日授權，到目前為止已經連續交了3年的年費。
這……維持有效啊
狗蛋一直端著碗站在我身后，有點心急，但是又不知道該說什么，小心地問到：“怎么樣，還行吧?”
我嘆了一口氣：“估計沒戲。”
“啥!”狗蛋直接停住了筷子。
“很大可能沒戲，看看這個，這篇專利文獻記載的內容，跟你剛才說的幾乎一摸一樣，不僅如此，還公開了額外的技術方案，更加詳細。所以你說的方法，如果用來做生意的話，極大程度上是會侵犯專利權的，不僅賺不到錢，可能連褲子都要賠掉!”
“憑啥!”狗蛋覺得不可能，“我家的臘肉秘方一直都是自己在用，從來沒有給任何人說過的呀，怎么現在我家做的臘肉還不能拿出來賣了?”
“你聽我說”我指著屏幕上的文字解釋道，“你看這篇專利文獻，看這里，權利要求書這里，寫了做臘肉的方法，做雞湯腌制湯料、用雞湯腌肉、用茶水或白砂糖水浸泡、烘箱烘干，你剛才講的制作臘肉的每一個步驟，都在這里寫得明明白白，如果按照你說的方法做臘肉往外賣，肯定還得進行包裝吧，一旦進行真空包裝，得了，跟別人記錄的一摸一樣，侵權!”
狗蛋有點不解：“不是吧，我看他們這寫的還要通過多少溫度和多長時間的，我們應該也不是一模一樣吧。”
我問道：“怎么證明你當時做這塊臘肉的時候，用的時間和溫度不一樣呢?”
狗蛋撓了撓頭：“這個……咱就在家里自己做的，應該怎么證明呢?”
刨了口飯，我繼續說：“這就是問題所在，如果有人以方法專利權提出侵權訴訟，對方有證據指明咱們的臘肉是按照他們的方法做出來的，咱們又不能證明自己所采用的方法與他們不同，就十分被動了。”
“這叫什么事情，我們也沒照著別人的方法做嘛，要不是今天你專門檢索了，我們也不知道這還申請過專利呢。”狗蛋有點泄氣，又扒拉了一口飯。
“是啊，不過這個技術方案確實是拿到專利權了啊，受法律保護。不經過他們許可，咱們如果用相同的方法制作臘肉拿去賣，是屬于侵權的，違反專利法規定呀。”
我跟狗蛋回到飯桌前，看著眼前的蒜苗炒臘肉，又是欣喜又是哀，欣喜的是狗蛋家的這種臘肉做法確實足夠好，還得到了發明專利的授權，哀的是這專利權已經給別人率先拿到了。
“不對啊!”狗蛋突然反應道，“我家這技術好多年前就在用了，只是沒有對外人說，他們2015年申請專利，怎么著也得有個先來后到吧，這專利應該給我們家才對啊，你說是不是!”
咳!——
我剛剛喝了一口水，差點沒被狗蛋的話給嗆著，無奈，他只能給狗蛋繼續解釋：“中國專利制度是先申請制，符合授權條件的，專利權利授予先申請的一方，要是咱們早幾年反應過來，沒準這事情就成了。”
狗蛋剛剛積攢的氣勢又徹底沒了，甚至有點喪：“那我們家這祖傳的手藝就不能用了?那什么，侵權?”
“只能說大概率是這樣。”
狗蛋不想放棄，試圖找到一絲希望：“那如果我就說是自己祖傳的手藝，打死不承認侵權，他能拿我怎么辦?”
“額——
首先，如果能夠證明自己在對方的申請專利之前就已經在使用相同方法制作臘肉了，可以在原有的規模內繼續制作臘肉，這是專利法第六十九條第二款的規定‘在專利申請日前已經制造相同產品、使用相同方法或者已經作好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍內繼續制造、使用的’，也叫先用權原則；
另外，如果能夠有上面的證明，完全不會存在侵權的問題，這是專利法第六十二條的規定‘在專利侵權糾紛中，被控侵權人有證據證明其實施的技術或者設計屬于現有技術或者現有設計的，不構成侵犯專利權’，有上面的證明，還可以無效掉對方的專利，當然，這些都需要實際證據。如果單從嘴巴上咬死了自己祖傳手藝或者用的方法跟別人不同，不認為侵權，那也不行，咱得證明確實采用了跟別人不同的方法，這是專利法第六十一條的規定‘專利侵權糾紛涉及新產品制造方法的發明專利的，制造同樣產品的單位或者個人應當提供其產品制造方法不同于專利方法的證明’。”一口氣說完這么多，我不得不喝口水緩解下。
狗蛋覺得有點無奈，問道：“那如果我執意做的話，會怎么樣?”
“嗯——”我打開手機，從淘寶查看了一下臘肉的銷量，指著其中一家店說，“諾，看看這個，五花肉3斤裝，155.8元/件，月銷量4000+，假設我們就做一個月，賣1000件，那么月銷售額大概是15.5萬吧，得了，如果訴訟的結果認定為侵權，可能就得按照這個標準的利潤賠給對方。”
“哈?”狗蛋剛剛夾起一片臘肉，手停在空中，“這么多都賠進去?一分利潤都不剩啊”
“對啊，專利法第六十五條規定的嘛‘侵犯專利權的賠償數額按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。’從網上來銷售的話，肯定是實際損失難以確定，但侵權所得更為好算。”我拿起筷子，一邊敲著碗一邊說。
“可是我的利益也沒有15.5萬那么多啊，這里面有成本的。”
“哦，這個利益不是指營業額，一般是單件臘肉的市場利潤與銷售量的乘積，具體怎么定還要經過一套程序。”
“那，我就說沒有利益呢，我的成本高，都是成本價出售的!”
“權利人的損失、侵權人獲得的利益難以確定的，人民法院可以根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償。最高一百萬，你看著辦唄。”說到最后兩句時，我加重了語氣。(注：自6月1日起新法，侵權行為給予三萬元以上五百萬元以下的賠償)
狗蛋的心有些顫抖，手上的臘肉還停在空中，弱弱地問道：“動不動都得賠錢，怎么樣才可以不侵權?“
“方法倒是有，除了剛才給你提到的先用權原則、不侵權判定和無效對方專利，還有一個辦法就是獲取對方的專利實施許可，這樣就是正當使用，不屬于侵權行為了。”
“專利實施許可……這個，要給錢嗎?”
“當然，天底下哪有免費的午餐，不給錢難道白嫖?”我不由得提高了語調，“如果沒獲得實施許可就使用別人的方法做臘肉，還可以按照許可費的倍數來確定賠償金額。”
解釋這么多，有點說累了，我繼續吃起了臘肉。
然而狗蛋停住了，望著手上的臘肉不出聲。
“你怎么了，吃飯呀!今天的臘肉味道真不錯。”
“這……你說的我都怕了”狗蛋有點想哭，都快夾不住臘肉了，“敢情自己這么多年做的臘肉都是犯法的啊，這肉，不太敢吃啊，一口下去，得多少錢啊……”
噗——!
我沒忍住，“你是不是傻!這都是有前提的啊，不經過專利權人許可，以營利為目的使用專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品才屬于侵犯專利權的行為。咱們這是自家吃，不營利，難不成你還想收我錢啊!趕緊吃飯!”
哦!——
狗蛋終于淡定了，哪怕做生意的盤算泡湯了，這口臘肉還是可以放心吃下去，想罷狠狠地吃了一口臘肉。
以上，是我與狗蛋關于年味臘肉的探討，探討的內容不多，但談到臘肉與專利，為這個新年添了一些新的意味。最后提前祝大家新的一年順利平安!
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