專利代理服務業務同質化明顯，在實際專利代理過程中，專利能否加快審查儼然成為申請人選擇專利代理機構的重要考量，也成為各專利代理機構宣傳其專利代理服務質量的重要手段。如果大量專利都嘗試走加快審查渠道，這勢必導致審查資源配置無法達到最優。作為專業的專利代理機構，應該全面為申請人考慮，不能一味迎合主流觀點任由其進行專利加快審查。本文嘗試分析在專利代理中不建議加快審查的情形，為提高代理質量帶來一些新思路。
引言
隨著國家知識產權局在專利審查中提質增效的推進，專利審查周期大幅縮短，這不僅得益于審查機構具有專業、高效、有活力的審查隊伍，更得益于其多項舉措來促進專利加快審查工作。目前，專利加快審查的舉措主要有四種，專利優先審查、專利快速預審、專利申請集中審查和專利審查高速路。多項加快審查舉措滿足了各類申請人對快速保護專利技術的需要，同時也對專利代理服務質量提出了更高的要求。
馬翔等人基于專利代理服務業特征及內涵，從服務業務質量、消費者感知服務質量、專利代理機構質量三個維度構建專利代理服務質量綜合評價指標體系。然而在消費者感知服務質量中，卻忽視了申請人對快速獲取專利審批結果的迫切性。專利代理服務業務同質化明顯，在實際專利代理過程中，專利能否加快審查儼然成為申請人選擇專利代理機構的重要考量，也成為各專利代理機構宣傳其專利代理服務質量的重要手段。專利加快審查可以大幅度縮短審查周期，使申請人受益，減少審查機構案件積壓，并幫助申請人盡快獲得專利權。申請人知曉有加快審查渠道的，基本都希望搭上快審便車。由此而引發的問題是，如果大量專利都嘗試走加快審查渠道，這勢必導致審查資源配置無法達到最優。
專利加快審查雖然能夠快速獲取專利審批結果，但這意味著可能快速授權，也可能被快速駁回。專利代理機構在專利代理過程中，應該合理建議申請人是否要走專利加快審查渠道，使其利益最大化或損失最小化。基于此，本文嘗試分析在專利代理中不建議加快審查的情形，合法維護委托人的利益，提高本行業的專利代理服務質量。
在審專利無授權前景的情形
審查機構通過各種形式要件和實質要件的審查，確保授權專利的質量，將不符合規定的專利申請予以駁回，實現專利權人和社會公眾利益的平衡。專利代理中，在充分得知在審專利無授權前景且無法挽回的情況下，利用加快審查通道，不僅占用審查資源，也意味著專利會快速駁回。在該情形下，專利代理機構作為被委托人，為了維護委托人的合法權益，應當不建議加快審查，主要出于以下幾點考慮：
01、企業為了維護即得專利
《專利法》第九條對“一案兩報”進行了規定，申請人可以就同樣的發明創造同時申請發明專利和實用新型專利，由于實用新型審查期限較短，可以給發明創造盡早提供專利權保護，待將來發明專利授權時，再通過聲明放棄實用新型專利權而取得發明專利權。然而，《最高人民法院知識產權法庭裁判要旨(2020)》公布一則案例，【(2020)最高法知民終699號上訴人安徽朗汀園林綠化工程服務有限公司與被上訴人孫希賢侵害實用新型專利權糾紛案】，該案例提煉成裁判規則，既當事人就同一技術方案同日申請發明專利和實用新型專利，發明專利申請因不具備新穎性或者基于相同技術領域的一篇對比文件被認定不具備創造性而未獲授權且其法律狀態已經確定，當事人另行依據授權的實用新型專利請求侵權損害救濟的，人民法院不予支持。也就是說，在一案兩報的情況下，發明專利駁回可能會對授權的實用新型專利的權利行使造成影響。為此，專利代理機構為了維護委托人既得實用新型專利權的利益，得知在審發明專利可能要駁回時，不僅不要進行加快審查，而且應該想辦法延長獲取發明專利審批結果，以維護既得專利權的持久性，甚至可以在產生不利的審查意見或結論前盡快撤回其專利申請，從而增加既得專利權的穩定性。
02、為了增加收益
《專利法》第十三條規定“發明專利申請公布后，申請人可以要求實施其發明的單位或者個人支付適當的費用。”只要發明專利申請公布后且沒有獲得審批結果前，就會一直處于受臨時保護的狀態，雖然這種臨時保護在專利授權前不具有強制力。如果一旦有合作方愿意支付這筆費用，意味著在審專利無授權前景時，臨時保護的期限越長越有利于我們的委托人。此時專利代理機構應該在合法合規的前提下盡量延長專利審查，而非加快專利審查，從而為委托人爭取更多的收入，充分利用在審專利的剩余價值。
03、為了減少損失
專利代理中，如果進入實質審查程序前得知在審專利無授權前景，專利代理機構應當建議委托人不要為快速獲得審批結果而進行加快審查，匆忙進入實質審查程序。特別是資金緊張的個人申請，可以考慮不進入實質審查程序而節約實質審查費，等待專利視為撤回，為委托人減少官費損失。如果在實質審查程序中，從審查員下發的第一次審查意見通知書中得知在審專利無授權前景，在第一次審查意見通知書答復期限屆滿前主動申請撤回發明專利申請的，可以請求退還50%的專利實質審查費，同樣可以為委托人減少官費損失。有時在審專利的缺陷是需要等待一定時間才能夠發現，例如委托人不確定合作方有無在敏感期搶先對該專利進行申請，我們通過不加快審查，耐心等待申請日起滿十八個月，此時合作方如果有影響在審專利新穎性的發明專利，必然已經公布，那委托人同樣的專利申請，就無需再損失實質審查費而加快專利審查。如果在審專利還沒公布就發現無授權前景，及時撤回專利申請，還可以避免技術泄露，減少委托人的損失。加快審查反而導致專利技術公布太早，同行基于公布的技術快速研發新的方案，與之形成強勁競爭。
04、為了談判爭取有利條件
基礎專利和核心專利因為其技術原創性和關鍵性，在市場競爭中為企業謀取巨大的商業價值。為了牽制同行技術的壟斷，競爭對手一般會圍繞這些專利布局大量的外圍專利。如果在具體實施的時候碰到外圍專利，雙方互相授權使用對方的專利，實現共贏，就可以避免專利的侵權。外圍專利的技術原創性往往不足，其改進的技術點如果不具創造性而被駁回就無法對同行形成牽制。所以在得知與外圍布局相關的在審專利無授權前景時，專利代理機構應當提醒委托人在獲得專利審批結果前盡早和目標同行達成協議，專利審批結果不確定的情況下，可以為談判爭取有利條件。專利一旦加快審查，導致在審專利被快速駁回，委托人就失去了談判的有利條件。
在審專利前后授權前景有變化的情形
在審專利要滿足或經修改后滿足規定的形式要件和實質要件，才能夠具有授權前景。事實上形式要件和實質要件的具體標準并非一成不變的，尤其是在漫長的審查過程中更是如此。如果在審專利無授權前景是由于不滿足某些形式要件或實質要件，專利代理機構通過預先掌握的信息得知該形式要件或實質要件可能要發生變化，在審專利后面又會滿足新的形式要件或實質要件，那自然不必加快審查，而是耐心等待專利審查跨過該形式要件或實質要件變化節點，使在審專利的授權前景發生改變，為委托人爭取到授權專利。在上述情形中，如果貿然采用加快審查，那在審專利很可能還沒跨過該形式要件或實質要件變化節點，就被駁回了。一般形式要件或實質要件發生變化會提前公開，征求公眾意見，并確定具體的實施時間，專利代理機構利用對信息的預見能力，盡早為委托人占據申請日，采用延長審查的技巧，使委托人利益最大化。
《專利法》第五條規定，對違反法律、社會公德或者妨害公共利益的發明創造，不授予專利權。發明創造不能與法律相違背，但法律具有典型的變動性，法的變動性使得法律保持活力，法律必然隨著社會的變遷而改變，在一定情況下甚至推動或決定社會的前進。理論上是存在這種情況，即在審專利要保護的發明創造與現行某個法律相違背，不具備授權前景，而該法律即將作廢或修訂，使得在審專利又不與法律相違背，那加快審查而導致在審專利無法跨過法律變化節點，明顯損害了委托人的利益。社會公德基于一定的文化背景，隨著時間的推移和社會的進步也會不斷地發生變化，存在某種可能，社會公德的變化導致在審專利前后授權前景的不同，那延長專利審查使在審專利跨過可能變化的節點，或許也能夠為委托人減少損失。妨害公共利益也是同樣的道理，基于對法律法規及政策的準確把握，專利代理中有時不建議加快審查，反而能夠真正體現專利代理機構的高質量代理服務水平。
我們從藥品專利保護的改法歷程可以一探究竟。1992年9月4日，第七屆全國人大常委會第 27次會議通過了修改《專利法》的決定，取消了“對食品、飲料和調味品，藥品和用化學方法獲得的物質不授予專利權”的限制，擴大了專利保護范圍。如果在改法前我們申請藥品專利，加快審查只會加快駁回，通過延長專利審查，使藥品專利跨過改法節點，又滿足了授權要求，在審專利早早的占據申請日，可以為委托人謀取巨大的利益。
技術方案和保護地域不確定的情形
（一）技術方案不確定的情形
專利先申請原則是世界通行的做法，申請人要想自己的發明創造優先得到保護，就必須盡快提出專利申請。當發明人要解決某個技術問題時，往往會提出多個不同的技術方案，這些技術方案有時又不屬于一個總的發明構思，只能分別單獨去申請專利，唯恐被競爭對手搶先申請。這就需要申請人對所有的技術方案進行保護。對于中小企業來說，這樣批量申請專利所付出的官費和代理費將是一筆不小的開銷。而這些不同的技術方案，很多未經過驗證，也沒有經過市場考驗，能否給申請人帶來足夠的利益仍屬于未知的情況。對于發明專利來說，原本申請日起滿十八個月即行公布，然后進入實質審查程序，如果采用加快審查，所有的專利很快進入實質審查程序并且都要繳納實質審查費，委托人沒有時間去考慮哪些是需要放棄的技術方案，盲目加快審查并支付大量實質審查費明顯增加了委托人的支出，而且早日公開申請也讓競爭對手更容易把握技術動態，不利于委托人。
專業的專利代理機構會巧用優先權制度或分案申請制度來解決技術方案不確定的困擾。專利代理師會將所有可能的技術方案寫進說明書中，作為在先申請或母案。《專利法》第二十九條對優先權的申請期限進行了規定，在優先權的申請期限內把在先申請撤回，然后以在先申請作為優先權基礎，再將其中想要的技術方案單獨去申請專利，不僅早早占據申請日，還可以節約大量的成本。時間是檢驗技術方案是否能帶來利益的重要方式，越逼近優先權的申請絕限，申請人越能夠清楚明白要選定的技術方案。如果在先申請進行了加快審查，沒有足夠時間考慮選定的技術方案。一旦被授予了專利權，在先申請將無法再作為優先權基礎，在先申請中未被保護的方案都將白白貢獻給社會，造成申請人的重大損失。
《專利法實施細則》第四十二條規定，申請人最遲應當在收到專利局對原申請作出授予專利權通知書之日起兩個月期限屆滿之前提出分案申請。在這個期限內，從包含多個不同技術方案的母案中選出想要的技術方案單獨去分案，可以精準申請專利，并節約大量的成本。如果母案進行了加快審查，申請人沒有足夠時間去篩選和驗證想要的技術方案，就達到了分案絕限，將因無法分案來節約成本。或者加快審查后母案所保護的技術方案不符合授權條件被快速駁回，也將無法分案來選出我們明確要保護的技術方案，從而給委托人造成重大損失。
所以，在技術方案不確定時，巧妙利用優先權制度或分案申請制度規定的期限，可以對專利進行充分有效的修改，保護經過時間驗證并且委托人想要的技術方案。此時，盡量延長專利審查，是有價值的。如果任由其進行加快審查，錯過專利的篩選時間，委托人必然償付大量的專利申請成本并且很難對在審專利進行優化和挑選。
（二）保護地域不確定的情形
地域性是專利權重要的特質之一。專利權的取得只能按照本國專利法進行授予，并且只在本國內有效，其他國家沒有保護的義務。各國所授予的專利權彼此獨立，互不相關，這一原則也被寫進了《巴黎公約》。所以當申請人希望在多個地域獲得專利權時，需要單獨向每個國家進行申請，這往往需要承擔巨額的專利申請費用。如果申請人一味的想快速獲得每個國家的專利審批結果，那就需要盡快向每個國家進行申請，而事實上專利技術最終會在哪些國家落地，申請人在申請專利時往往是不確定的。這時，盡早占據申請日，延長專利審查的價值就顯得格外重要，因為能夠給申請人足夠的時間去考慮要進入哪些國家，從而放棄不必要的國家達到節約申請費用的目的。
《巴黎公約》通過優先權原則突破了現有技術認定日期的地域性，使各國專利申請對新穎性和創造性的判斷日期由本國申請日提前到了優先權日。《專利合作條約》也是一份擁有超過 150 個締約國的國際條約。通過提交一份“國際”專利申請獲得為數眾多的國家認可的申請日。這些國際條約協助申請人盡早占據申請日，也給予申請人足夠的時間考慮要進入的地域而不必擔心在這段時間內其他人搶先在他國申請，從而減輕申請人的負擔。這時，延長專利審查的價值是要遠高于加快審查的，因為快速獲得每個國家的專利審批結果成本太高了。
在審專利沒必要快速授權的情形
在發明人和專利代理師通力配合下，也不乏專利申請能夠直接滿足規定的形式要件和實質要件，從而具有授權前景，但這樣就一定要加快審查嗎?作為專業的專利代理機構，在專利代理過程中，仍應為委托人合理地建議，通盤為委托人考慮快速獲得專利審批結果的利弊，使其利益最大化或損失最小化。盡管在審專利具有授權前景，但有些情形卻不建議加快審查，主要是出于以下幾點考慮：
01、為了更好的授權
在實質審查階段，審查機構會對發明專利的創造性進行審查。創造性要求發明專利與現有技術相比具有突出的實質性特點和顯著的進步。盡管《審查指南》對創造性的評判進行了規定，但審查員仍然有可能會基于一定主觀認識否定一些具有創造性的發明專利或要求申請人縮小保護范圍以滿足創造性的要求。因為部分發明專利的創造性需要通過商業上獲得成功來進行評定。如果這類發明專利直接進行加快審查，可能商業上獲得成功還未體現出來，就被審查員駁回了。如果我們想方設法延長審查，通過專利產品投入市場在商業上獲得成功后，采用商業數據支撐的方式來向審查員說明創造性，本專利沒準就可以獲得更好的授權前景。
02、為了節約成本
申請人在申請專利的過程中，發現本專利已經具有很好的授權前景，但事實上專利技術卻被市場淘汰或者因為某種原因不會實施，即便專利授權也只是一紙精神證書，對申請人沒有太大的意義。此時加快專利審查，只會讓申請人快速繳納實質審查費、年費等各種官費，而且專利授權后還要給相應發明人支付獎金。所以，申請人此時應該考慮更多的是撤回其專利申請，達到節約成本的目的，而不是加快審查。另外，在上一節中我們將所有可能的技術方案寫進說明書中，作為在先申請或母案，來實現技術方案不確定時，節約選定成本的方法。對于在先申請或母案，即便有授權前景也不應該加快審查，因為我們需要足夠的時間來選定技術方案，然后提優先權或分案進行選定技術方案的保護。如果盲目加快審查，將損失選定的時機。
03、為了保密
為了維護專利權人的合法權益，專利權的期限不宜過短;同時，為了維護廣大公眾的利益，專利權的期限又不宜過長。不管怎樣，專利權都會有一定的期限，而且從申請日起算。所以，申請人從申請專利開始，就進入了生命的倒計時，盡管該專利具有授權前景。只要技術足夠隱蔽，即使在實施時，競爭對手也很難通過逆向工程破解或者破解的成本非常高，那這類技術完全可以利用商業秘密進行保護。如果采用加快審查，導致這類技術很快的公之于眾，使得申請人在公布前沒有及時撤回，加快審查雖然能夠使專利快速授權，但仍舊不符合委托人的利益。
04、為了期限利益
專利技術從研發到量產實施往往需要很長的周期，其中不乏技術資料的出具、小量產品的試制、原料設備的采購、工藝標準的制定、檢測試驗的保證等因素的拖延，這一階段專利技術給申請人帶來的利益非常有限，因為申請人無法充分實施。但專利期限越往后，專利技術經過充分實施，其在市場上體現出競爭力時，模仿者就會紛紛涌來，此時專利的排他性才具有經濟利益。如果此時專利期限能夠往后延長，其帶來的經濟利益總和越大。
《專利法》第四十二條，規定了發明專利在授權過程中的不合理延遲給予專利權期限補償以及補償新藥上市審評審批占用的時間。如果我們不采用專利加快審查，有可能會符合該條款補償專利期限的規定，從而延長專利在后期的期限。由于后期專利技術已經充分實施，其一年帶來的利益或許數倍于前期的利益，能夠為已經占據市場的專利技術帶來非常可觀的收益。
在專利期限不能延長的情況下，如果能夠使專利整體期限后移，也可以給申請人帶來巨大的經濟利益。這里可以巧用優先權制度，例如在后申請提出以在先申請為基礎的優先權，這樣不僅能將在先申請的申請日作為優先權日，而且實際上在后申請的專利期限卻以實際申請日開始計算，導致專利整體期限后移，申請人在后期充分實施專利技術，能夠帶來非常可觀的利益。所以，為了期限利益提出的在先申請，即使能夠授權，也沒必要加快審查，因為快速授權后將無法作為在后申請的優先權基礎。
自2021年6月1日起施行的專利法將外觀設計專利權的保護期限從十年改為十五年。國家知識產權局第423號公告規定，申請日為2021年5月31日(含該日)之前的外觀設計專利權的保護期限為十年，自申請日起算。所以，如果在先申請在2021年5月31日之前，然后以其為優先權基礎，在2021年5月31日之后提出外觀設計的專利申請，那么不僅可以盡早占據優先權日，還能夠使專利期限延長。此時，在先申請就不該加快審查，確保優先權的有效，實現期限利益的擴大。
結語
對于申請人，之所以委托專利代理機構進行專利申請，無外乎專利申請有很多法律法規的具體規定，非專業人員很難自行處理。專利加快審查固然縮短審查周期，幫助申請人盡快獲得專利權。但作為專業的專利代理機構，應該全面為申請人考慮，不能一味進行加快審查，理應站在委托人的立場上，以其專業的知識來完成專利代理服務，利用專利制度使委托人利益最大化。從前文所述的各類情形，足以看出加快審查在一些特殊場合的弊端。
另外，2019年11月1日起施行的《專利審查指南》增加了“延遲審查”情形，延遲審查對審查資源的瓶頸具有一定的疏導作用，而且使申請人有足夠的時間考慮專利保護策略以及最大程度減少成本支出，同時也使公眾無法確定專利最終要保護的范圍，對公眾利益產生一定影響。不管怎樣，這是我國專利制度的重大創新，至少業內已經注意到“加快審查”并非符合所有人的利益。“加快審查”和“延遲審查”各有利弊。
本文分析了在專利代理中不建議加快審查的各類情形，事實上，專利代理服務錯綜復雜，遠不止本文提出的這些。本文旨在提高本行業的專利代理服務質量，利用專利代理機構的專業知識，讓委托人感受到委托專利代理機構是有價值的，讓委托人最大程度對專利代理服務滿意、肯定和信賴，從而對本行的發展和壯大具有促進作用。
注：本文已收錄在第九屆廣西知識產權戰略法治論壇文集
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