原標題：知識產權侵權訴訟中合法來源抗辯的適用及審查標準
合法來源抗辯是知識產權侵權案件中被告經常使用的抗辯手段之一，相較于其他的不侵權抗辯形式，如專利法上的現有技術抗辯、商標法上的正當使用抗辯、著作權法上的合理使用抗辯等，顯得具有更低的證明標準或適用條件，而且往往被被告作為兜底性的抗辯策略使用，因而在司法實務中被主張的頻率非常之高。隨之而帶來的實務難題是，如何正確的認定構成合法來源抗辯的標準及界限？
知識產權法上的合法來源抗辯來自于民法上保護善意第三人的法律精神，本意在于保護商品流通中因不知情而使用或銷售侵害權利人知識產權的善意第三人，以平衡知識產權權利人與善意第三人之間的利益，合法保障權利人權益的同時促進有序高效的商品流通。如果合法來源抗辯制度在法律實踐中被濫用，不僅會嚴重損害到知識產權權利人的合法權益，實際上也會違背該制度設計的初衷，長遠來看不利于維護正常的市場經濟秩序以及促進創造創新的知識產權法宗旨。本文將結合筆者多年來代理的諸多知識產權案件，探討侵權案件中適用合法來源抗辯的條件、界限、證明標準以及當前司法實踐中適用該制度的一些思考。
一、合法來源抗辯的現行法律規定及比較
最早中國的知識產權三大單行法《專利法》、《商標法》、《著作權法》并沒有規定合法來源抗辯制度。2000年我國加入WTO后，由于需要遵守入世談判時的知識產權保護承諾以及《Trips協定》的要求，而《Trips協定》對于侵害知識產權的善意第三人有免于承擔賠償責任的規定，所以入世后我國對相應的知識產權法律進行修改的過程中逐漸增加了合法來源抗辯制度。
關于“合法來源抗辯”的法律規定最早出現在2000年《專利法》的第63條，該條規定：“為生產經營目的使用或者銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品，能證明其產品合法來源的，不承擔賠償責任。” 2008年《專利法》第70條將可以主張合法來源抗辯的行為，在原“使用、銷售”的基礎上，增加了“許諾銷售”。2023年現行《專利法》第77條保留了該條法律規定，未作變化?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋(二)》（目前現行有效）第25條對于該條款作了進一步細化規定，包括對于“不知道”、“合法來源”的認定，以及對于具體責任承擔的形式都作了規定。
2001年《商標法》也隨著入世修法的背景加入了合法來源抗辯的條款。該法第56條規定“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔賠償責任。”2013年《商標法》以及現行的2023年《商標法》的64條都保持了該規定，沒有變化。
相較于《專利法》、《商標法》明確對合法來源抗辯作出規定不同，對于《著作權法》中是否設定了合法來源抗辯，以及具體如何進行著作權侵權訴訟中合法來源抗辯的適用，目前存在爭議。2001年《著作權法》第52條規定：“復制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權的，復制品的發行者或者電影作品或者以類似攝制電影的方法創作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復制品的出租者不能證明其發行、出租的復制品有合法來源的，應當承擔法律責任。”現行《著作權法》第59條維持了這一規定，未作變化。該條的前半款應該說與合法來源抗辯無關，因為合法來源抗辯不要求產品上附帶的知識產權是經合法授權的，而“復制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權的”這一規定明顯是要求具有合法授權，即附加的著作權本身是獲得合法授權的。至于該條的后半款“復制品的發行者或者電影作品或者以類似攝制電影的方法創作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復制品的出租者不能證明其發行、出租的復制品有合法來源的，應當承擔法律責任”是否屬于合法來源抗辯的規定，主要爭議在于這里所說的復制品的“發行者”與《商標法》、《專利法》等意義上的“銷售者”是否是同一概念？根據《著作權法實施條例》對于“發行”的解釋，即以出售或者贈與的方式提供作品的原件或復制件的行為，筆者認為宜可以將這里的“發行”等同于“銷售”而將該后半款理解為著作權法上的合法來源抗辯制度。
比較這三部單行法對于合法來源抗辯制度的規定，基本都包括主觀要件與客觀要件這兩個條件。主觀要件要求侵權人是主觀善意，即不知道侵權產品是侵害權利人知識產權；客觀要件是侵權產品是合法取得，而不能是非法或不正當途徑獲得。這實際也是合法來源抗辯制度最重要的基本適用條件。具體而言，三部法律各自規定的合法來源抗辯制度又有差別，如行為主體（商標法規定是銷售者，專利法規定是使用者、銷售者以及許諾銷售者，著作權法規定是復制品的發行者或電影作品等的出租者）、具體適用行為、主觀狀態以及責任后果等方面都不盡相同，但本文無意討論該些差異，而重點討論三部法律規定的合法來源抗辯的公約數，即最重要的基本適用要件問題。
二、合法來源抗辯的實質性要件及難點
（一）主觀要件——“不知道”
與合理注意義務
合法來源抗辯的主觀要件是指侵權人不知道所銷售的產品是侵害權利人知識產權的產品，這是合法來源抗辯制度適用時最困難的地方。
首先，此處的“不知道”是僅僅指事實上確實不知道，還是也包括“可能”的狀態，即“不應當知道”？對此，《商標法》與《專利法》以及相關配套的司法解釋并沒有作出明確的規定，但《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋(二)》（目前現行有效）第25條對此作出了明確的規定。該條規定，“不知道”是指實際不知道且不應當知道。根據該規定，侵權人如果具有以下兩種主觀狀態，都無法主張合法來源抗辯：（1）實際上知道侵權；（2）實際上不知道但是應當知道侵權。第一種主觀狀態需要以客觀證據予以證明，比如侵權人曾經是權利人員工、雙方曾經存在合作關系、侵權人屬于重復侵權、侵權人事先知悉權利人的知識產權等。第二種主觀狀態“實際不知道但應當知道”則更像是一種事實推定，更依賴于法官的自由心證，需要法官結合本案的具體案情、雙方的舉證、產品本身的特點等作出合理的內心確信。筆者在代理的過往案件中，發現實際上要證明侵權人屬于“實際上知道”侵權的主觀狀態的情形很少，大多數情況下需要證明侵權人“雖然事實上不知道但應當知道侵權”這種主觀狀態，而這也恰恰是司法實踐中適用合法來源抗辯時最為復雜和不確定的地方。筆者認為，在缺乏直接證據證明的情況下，法院應當至少結合如下事實因素，來作出侵權人是否“不應當知道”的推定：
（1）知識產權本身的知名度，尤其是涉及商標或著作權形象等。商標法領域，知名度一直是推定第三人“知情”的重要考量因素，如《商標法》第32條對于商標注冊中他人在先權利的保護、第13條對于未注冊馳名商標的保護等，都是以知名度作為推定行為人知情且具有惡意的基礎。因此如果一項商標權或著作權形象具有較高的知名度，此時應當更傾向于推定侵權人“應當知道侵權”。
（2）雙方是否存在競爭關系。如果侵權人與權利人處于相同或近似的業務領域，則應當負有比普通人更高的注意義務。
（3）雙方是否處于同一地域。如果雙方處于相同或相近的地域，則理應更容易知悉權利人的知識產權情況。筆者代理的一件案件中，侵權人銷售的被控侵權產品與權利人的正版產品共同在多家大型商超進行銷售，結合該美術形象具有非常高的知名度，如果仍然允許侵權人以“不應當知道”為由進行抗辯，則實在難以讓人信服。
（4）侵權人本身的性質、規模及實力。一般來說，規模越大、經營越規范的侵權主體，如國有企業、上市公司或者其他較大規模的企業等，應當比小微企業、個體工商戶甚至個人負有更高的核查能力去審查是否侵權，所以也理應負有更高的合理注意義務。
（二）客觀要件——合法來源
合法來源包含兩方面的含義，即來源明確與來源合法。來源明確是一個客觀事實判斷，而來源合法則有事實認定兼具法律評價的色彩。 [1]
首先，如何認定“來源明確”？行為人僅需要提供產品來源的線索是否滿足“來源明確”的要求，還是一定要侵權人提供具體提供者的身份信息？如有些情況下中間銷售商或者個體工商戶通過小商鋪、微商等購買侵權產品后，很難提供具體的提供者信息，而僅能提供來源的線索和渠道，此時可否認定屬于“來源明確”？此時我們需要結合合法來源抗辯制度設計的初衷來尋求答案。該制度設計的初衷之一便是鼓勵善意銷售者供出真正的侵權生產者、制造者，以有利于權利人針對他們進行維權。因此，如果侵權人僅僅能夠提供產品來源的渠道或線索，而無法提供具體供貨商的身份信息，則無法達到“供出真正的侵權制造商”的效果，而且容易鼓勵侵權性銷售的泛濫，不利于市場經濟的正常秩序維護，此時不宜認定為“來源明確”。此外，仔細研究《商標法》第56條“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔賠償責任”的規定可知，該條款本身就明確規定了侵權人必須同時“說明提供者”的義務。
其次，何謂“來源合法”？《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋(二)》（目前現行有效）第25條規定：“本條第一款所稱合法來源，是指通過合法的銷售渠道、通常的買賣合同等正常商業方式取得產品。對于合法來源，使用者、許諾銷售者或者銷售者應當提供符合交易習慣的相關證據。” 江蘇高院、北京高院等對此有進一步的闡釋，即“來源合法”應當包括合法渠道、正常交易、合理對價。[2] 合法渠道是指正常的市場銷售渠道，不能是黑市、明顯缺乏經營某種產品或服務的經營資質的經營者以及其他非正常渠道。關于正常交易，一般是指以雙方簽訂買賣合同為判斷標準，此處的買賣合同應充分考慮國內商品經濟的現實，不應苛求每起交易都提供完備的書面合同，如果能以其他相應的證據鏈條（如進貨憑證、轉賬記錄、發票、收據、維修記錄等）予以佐證的，也應當認定買賣合同成立。在再審申請人劉洪彬與北京京連發數控科技有限公司等侵害專利權糾紛案件[（2015）民申字第1070號]中，最高人民法院同時指出，銷售行為的認定應當以銷售合同的成立為標準，而不應以合同生效、價款支付、標的物交付或所有權轉移為判斷標準，這里應當注意有所區分。關于合理對價而言，因為民法上的保護善意第三人的制度（如善意取得）本身都有善意第三人支付“合理對價”的要求，這有這樣才不會導致善意第三人與知識產權權利人之間的利益失衡，因此此處應當也需要有合理對價的要求，即如果侵權人未支付對價或明顯以低于市場的價格獲得侵權產品的，一般不能主張合法來源抗辯。
三、合法來源抗辯中的程序性問題
（一）舉證責任的分配
知識產權侵權訴訟中，如果侵權人提出合法來源抗辯，舉證責任到底如何分配？這里最關鍵的舉證事實就是“不知道且不應當知道”屬于侵權產品。侵權人“不知道或不應當知道”某個事實，這本身屬于消極事實，而對于消極事實的舉證，無論是基于舉證責任領域的“羅馬法待證事實公平說”，還是基于羅森貝克的“法律要件分類說” [3] 都應當由主張消極事實的一方進行舉證，即應當由權利人進行舉證證明侵權人“知道或應當知道”侵權事實的存在。最高人民法院在廣東雅潔五金有限公司訴楊建忠、盧炳仙侵害外觀設計專利權糾紛再審案［（2013）民提字第187號民事判決書］中指出：“對于主觀要件這一消極事實，根據消極事實的證明規則，一般應由權利人證明侵權者知道或者應當知道其所使用、許諾銷售或者銷售的是侵權產品，從而否定合法來源抗辯的成立；若權利人無法證明侵權者知道或者應當知道，則一般可以推定侵權者不知道其使用、許諾銷售或者銷售的是侵權產品，從而認定該侵權產品使用者、銷售者是善意的。”現實案件中，如前所述，權利人實際很難直接舉證證明侵權人屬于“知道”侵權的主觀狀態，而往往是通過大量證據證明權利人“應當知道”侵權這一事實。由于“應當知道”屬于一種事實的推定，它本身屬于被法官通過內心確信“推定”出來的事實，所以這里面難免會有一定的灰色地帶與模糊性、不確定性。筆者認為，法官應當根據權利人的舉證，如商標知名度、雙方具有市場替代關系、雙方是否處于同一地域以及侵權人的規模實力等因素，適用民事訴訟法的優勢證據規則，得出更加具有可能的“蓋然性”即可。在此過程中，并非說侵權人就完全不需要承擔任何舉證責任，在民事訴訟活動中，舉證責任永遠是一個“蹺蹺板”游戲，會隨著雙方舉證的具體情況而隨時發生轉移，法官完全有可能基于權利人的舉證情況而要求侵權人提供相反證據。
（二）能否追加生產者、制造者為第三人
筆者認為，如果侵權人提出合法來源抗辯，并提供出具體的生產者、制造者信息的，此時存在將生產者、制造者追加為第三人的法律基礎與現實可能?！肚謾嘭熑畏ā返?條關于共同侵權的規定與《民事訴訟法》第56條關于第三人參加訴訟的規定，以及最高人民法院發布的眾多司法解釋中涉及追加第三人參加訴訟的法律條款，為類似案件中無論是原告申請追加、被告申請追加、第三人申請加入訴訟還是法院依職權通知第三人參加訴訟均提供了具體明確的法律依據，在此不再贅述。筆者在此想強調的是，從法院審理案件的效果與社會效益方面，鼓勵此時將涉案的生產者、制造者加入訴訟更有利于案件的事實查明與快速審結，同時還有利于維護第三人的合法權益。接下來的問題是，如果被追加進來的生產者、制造者被認定為合法來源的提供者，此時是否意味著銷售者當然免除賠償責任？這里應當注意兩個問題。首先，應當時刻不忘“善意”的主觀要件，畢竟“合法來源”僅僅是合法來源抗辯的兩個基本要件之一，如果僅僅能夠提供生產者、制造者信息并不當然意味著侵權人主觀上就屬于“善意”，即“不知道且不應當知道”產品屬于侵權。其次，應當注意關于這點《專利法》、《商標法》與《著作權法》的規定有所差別。如果合法來源抗辯成立，根據《專利法》、《商標法》的規定，可以直接判定免除侵權人的賠償責任。但在著作權侵權案件中，關于此點目前存在爭議。因為《著作權法》第52條所采取的是與另外兩部法律完全不同的否定式表達，即“如果復制品的發行者不能證明…有合法來源的，則承擔侵權責任”，據此有學者認為并不能當然推導出只要發行者能夠提供合法來源，則一定不承擔侵權責任。值得注意的是，也有學者認為最高人民法院關于上海聲像出版社有限公司與沈陽新華購書中心有限責任公司著作權權屬、侵權糾紛申請再審民事裁定書[（2015）民申字第685號]中，最高人民法院在本案中明確了著作權領域合法來源抗辯的規則，即若銷售商能夠證明其所銷售侵權刊物具有合法來源，則僅需停止侵權，而無需承擔賠償損失的侵權責任。[4]
（三）合法來源抗辯成立，權利人
能否向侵權人主張合理費用
根據目前三部法律尤其是《專利法》、《商標法》對于合法來源抗辯的規定，如果侵權人主張合法來源抗辯成立的，侵權人僅需承擔停止侵權的責任，而無需承擔賠償責任。而對于此時權利人是否有權向侵權人主張合理費用（如調查費用、公證費用、律師費用等）這一問題，法律及司法解釋并沒有作出明確規定。但在最高人民法院審理或發布的相關案例及公告中，已經對該問題予以明確：合法來源抗辯成立，免除被訴侵權的銷售者、使用者的損害賠償責任時，由于合理開支基于侵權行為而發生，且損害賠償與合理開支法律屬性不同，原則上不宜同時免除被訴侵權人賠償權利人制止侵權的合理開支的責任。最高人民法院發布的《知識產權法庭裁判要旨（2019）》第7條[案號：（2019）最高法知民終25號]指出：“銷售者的合法來源抗辯成立，既不改變銷售侵權產品這一行為的侵權性質，也不免除停止銷售侵權產品的責任，仍應承擔權利人為獲得停止侵害救濟所支付的合法開支。” [5]
綜上，知識產權侵權訴訟中的合法來源抗辯制度在具體的司法實踐中具有相當的自由裁量空間，如何準確把握合法來源抗辯適用的審查標準及界限，從而實現該制度平衡權利人與善意第三人的利益的設計初衷，需要法官富有智慧的結合不同案件的具體案情及雙方當事人的舉證情況作出判斷。筆者建議，在當前我國全面強化知識產權營商環境的背景下，應當在司法實踐中從嚴把握適用合法來源抗辯的標準，避免侵權人與第三方通過惡意串通或主體混同而實現規避知識產權侵權責任的目的。
注：
[1] 陳中山，合法來源抗辯的審查認定，《人民司法》，2023年10月。
[2] 北京市高級人民法院《專利侵權判定指南》第133條，2013年9月4日。
[3] 陳賢貴，《論消極事實的舉證證明責任--以《民訴法解釋》第91條為中心》，當代法學，2017年第5期。
[4] 張鵬，銷售者同樣適用《著作權法》合法來源抗辯條款，IPRDAILY，2017年10月27日。
[5] 《最高人民法院知識產權法庭裁判要旨（2019）》。
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