什么是近似商標？-----商標注冊
原標題：“DAY DAY UP”與“天天向上”是近似商標嗎？
湖南衛視出品熱播娛樂欄目《天天向上》，將“DAY DAY UP”這一“中式英語”搬上了熒幕。而圍繞著“DAY DAY UP”與“天天向上”，卻產生了一場是否構成近似商標的糾紛。
近日，北京市高級人民法院在一份判決中針對上述問題給出了答案。法院認為北京飛牛科技有限公司（下稱飛牛公司）的第22683352號“DAY DAY UP”商標（下稱訴爭商標），與長沙喜玫瑰家居用品有限公司（下稱喜玫瑰公司）的第7681658號“天天向上”商標（下稱引證商標）不構成使用在同一種或類似服務上的近似商標，原商標評審委員會（下稱原商評委）對訴爭商標予以駁回的決定最終被撤銷，且被判令重新作出決定。
據了解，訴爭商標由飛牛公司于2017年1月19日提出注冊申請，指定使用在不動產代理、不動產出租、融資服務、藝術品估價、經紀、保險信息、擔保、典當等第36類服務上。
經審查，商標局以訴爭商標與引證商標構成使用在同一種或類似服務上的近似商標，決定對訴爭商標的注冊申請予以駁回。飛牛公司不服商標局所作駁回決定，隨后向原商評委提出復審申請。
根據中國商標網顯示，引證商標由喜玫瑰公司于2009年9月8日提出注冊申請，2011年1月14日被核準注冊，核定使用在不動產代理、資本投資、藝術品估價、經紀、保險、擔保、典當等第36類服務上。
2018年6月14日，原商評委作出復審決定，以訴爭商標與引證商標構成使用在同一種或類似服務上的近似商標為由，對訴爭商標的注冊申請予以駁回。
飛牛公司不服原商評委所作復審決定，繼而向北京知識產權法院提起行政訴訟，主張訴爭商標與引證商標在整體外觀、呼叫和含義等方面存在差異，未構成近似商標，且訴爭商標經飛牛公司大量長期的宣傳和使用，已與該公司形成唯一對應關系，在指定使用的服務上具有較高知名度，加之訴爭商標對應品牌提供的服務具有特殊性，消費者具有較高的注意程度，訴爭商標與引證商標共存不會導致相關公眾產生混淆誤認。
經審理，北京知識產權法院認為，訴爭商標“DAY DAY UP”由3個完整獨立的英文單詞組合而成，并非英文中的固定搭配或固定句式。而按照英文語法習慣，引證商標“天天向上”的英文對應翻譯應為“make progress everyday”。因此，訴爭商標與引證商標在整體構成、呼叫、含義等方面均不相同，二者在同一種或類似服務上并存不會導致相關公眾對服務來源產生混淆誤認，未構成使用在同一種或類似服務上的近似商標。綜上，法院于2018年9月13日作出一審判決，撤銷原商評委對訴爭商標的注冊申請予以駁回的復審決定，并判令其重新作出決定。
原商評委不服一審判決，向北京市高級人民法院提起上訴稱，在日常生活中，相關公眾容易將訴爭商標“DAY DAY UP”翻譯為“天天向上”，與引證商標在含義等方面相近，二者構成近似商標。
北京市高級人民法院經審理認為，訴爭商標“DAY DAY UP”的英文單詞組合并非固定搭配或固定句式，雖然原商評委主張日常生活中存在將“DAY DAY UP”翻譯為“天天向上”的情形，但其并未提供相關證據予以證明，不足以認定這種不規范對應翻譯已經成為我國相關公眾廣泛接受的習慣用法。因此，訴爭商標與引證商標在整體構成、呼叫、含義等方面均不相同，在同一種或類似服務上并存不會導致相關公眾對服務來源產生混淆誤認，二者未構成使用在同一種或類似服務上的近似商標。綜上，法院終審駁回原商評委上訴，維持一審判決。
（王國浩）
行家點評
商家泉 北京高文律師事務所律師：該案涉及中文與外文商標混淆性近似的判斷問題，判斷中文商標與外文商標之間的近似程度，需要考慮相關公眾對外文商標的認知水能力、中文商標與外文商標含義上的關聯性或對應性、在先引證商標的知名度和固有顯著性、系爭商標是否經實際使用已經達到可以共存的程度等。由于中文商標與外文商標一般在音、形上不相同也不近似，故應考量二者在含義上的接近程度，相關公眾對外文商標的普遍認知水能力尤為重要。中國相關公眾對于常用的英文詞匯具有一定的認知能力和水平，但就法文、俄文或其他小語種則普遍認知水平較低。同時，對于具有一定認知水平的英文，還要進一步考察中文商標與外文商標之間的關聯性或對應性，這種關聯性或對應性可以從“中譯英”和“英譯中”兩個角度進行考察，相關翻譯是唯一的、慣常的或約定俗成的還是具有兩個以上多種選擇的。
將中文商標翻譯成英文商標時，既可以拼音形式，亦可以直譯、意譯、音譯、單詞縮寫及合并演化等形式。拼音的形式表達翻譯對象，其結果具有固定的對應性，不可能進行選擇。直譯的方式包括按照通用辭典所標注的單詞或者詞組進行翻譯的情形，也包括公眾已經普遍知悉，該翻譯對象中文與外文的對應較為固定的情形，直譯的結果亦不具有選擇性。意譯、音譯、單詞縮寫和合并演化等方式，其翻譯結果具有可選性，不同人對同一對象進行翻譯，能產生多種不同的結果。對于并非唯一對應和慣常的翻譯，還要考慮中文與英文商標是否經過使用已經在相關公眾中形成了穩定對應關系及他人對翻譯文字的使用是否割裂了這種穩定的對應關系。
該案中，訴爭商標“DAY DAY UP”的英文單詞組合并非固定搭配或固定句式，也不屬于詞典中記載的慣常翻譯或約定俗成的翻譯。“天天向上”的英文翻譯并非唯一對應“DAY DAY UP”，又無相關證據證明經過使用“天天向上”與“DAY DAY UP”之間形成了穩定對應關系，或者足以產生“印象轉移”，相關公眾看到上述兩件商標，如僅僅產生“純聯想”，不足以對引證商標予以保護而成為系爭商標的注冊障礙。因而，法院終審認定訴爭商標“DAY DAY UP”與引證商標“天天向上”在相同或類似服務上并存，不會導致相關公眾對服務來源產生混淆誤認，故訴爭商標與引證商標未構成使用在相同或類似服務上的近似商標。
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