一、前言
專(zhuān)利代理機(jī)構(gòu)是如何成長(zhǎng)起來(lái)的？
就先是自己見(jiàn)客戶(hù)、自己寫(xiě)專(zhuān)利；再到自己見(jiàn)客戶(hù)，帶徒弟寫(xiě)專(zhuān)利，然后審核；再到一個(gè)徒弟接客戶(hù)簽合同，另一個(gè)徒弟寫(xiě)專(zhuān)利，然后審核；再到第一個(gè)徒弟簽合同，第二個(gè)徒弟寫(xiě)專(zhuān)利，第三個(gè)徒弟審核，師傅做別的去了。
雖然現(xiàn)在訴訟做得多些，我也是沒(méi)有脫離專(zhuān)利申請(qǐng)代理第一線(xiàn)的，就是幾年前寫(xiě)的《實(shí)際操作專(zhuān)利規(guī)避的幾個(gè)必要步驟》的那個(gè)客戶(hù)，本來(lái)大多數(shù)案件都由銷(xiāo)售部門(mén)和專(zhuān)利部直接處理就行了，但遇到一些老板認(rèn)為很關(guān)鍵的技術(shù)，就會(huì)先給我打電話(huà)，由我來(lái)考慮怎么處理專(zhuān)利申請(qǐng)。
因?yàn)榻裉煳矣炙⒌匠Ｎ菊J(rèn)為專(zhuān)利代理師沒(méi)什么用的帖子，所以想到了當(dāng)年我處理的這個(gè)案例。
二、案件背景
客戶(hù)的技術(shù)方案是對(duì)自然界中的某種原材料進(jìn)行處理后，形成新材料。自然界中的原材料也能用，但經(jīng)過(guò)處理后的新材料，表面活性更好?？蛻?hù)是具有一定的專(zhuān)利檢索意識(shí)的，隨著交底書(shū)提供了一篇現(xiàn)有技術(shù)的專(zhuān)利，已經(jīng)基本公開(kāi)了處理工藝方法，參數(shù)有所不同，解決的技術(shù)問(wèn)題是改變?cè)牧系膬?nèi)部微觀(guān)結(jié)構(gòu)。其實(shí)，同樣的原料，同樣的方法，不同的參數(shù)，解決不同的問(wèn)題，這也是可以理解的，可能具有創(chuàng)造性。
如果是普通的專(zhuān)利代理人，自然就會(huì)隨著客戶(hù)的思路，不管那么多了，工藝方法的步驟和參數(shù)范圍改得與現(xiàn)有技術(shù)的專(zhuān)利不一樣就行了，能不能授權(quán)就看天意了。
如果不是老板親自打電話(huà)給我，對(duì)于這樣看起來(lái)很普通的專(zhuān)利申請(qǐng)，根本就不會(huì)到我手上。但是老板既然親自打電話(huà)給我，我要做的事情可不僅僅是保證這個(gè)專(zhuān)利能授權(quán)就完事了，我要做到的事情是，讓這個(gè)專(zhuān)利有用。
這個(gè)專(zhuān)利之所以重要，是因?yàn)榻?jīng)過(guò)處理之后的新材料，能夠替代某種很貴的材料，客戶(hù)意圖是之后通過(guò)這種方法制備新材料，然后通過(guò)銷(xiāo)售這種新材料盈利。雖然這種工藝方法在現(xiàn)有技術(shù)中公開(kāi)，但是在客戶(hù)所在的行業(yè)內(nèi)，目前根本沒(méi)有任何企業(yè)使用這種工藝方法來(lái)制備這種新材料，這種新材料一定會(huì)成為企業(yè)重要的贏利點(diǎn)。這種工藝方法也不難，一旦市場(chǎng)推廣開(kāi)，競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的模仿只是分分鐘的事情。
我既要表達(dá)清楚這個(gè)專(zhuān)利申請(qǐng)的專(zhuān)利思維方式，又要完全不體現(xiàn)任何真正的技術(shù)方案，避免作為呈堂證供。不要妄想由此文查找對(duì)應(yīng)的專(zhuān)利文件，反正我保證你查不到。
三、可視化問(wèn)題排在第一
專(zhuān)利這個(gè)寶鼎的三足，分別是權(quán)利穩(wěn)定性、保護(hù)范圍和可視化。這三足中的任何一個(gè)立不住，就會(huì)使專(zhuān)利成為垃圾，這是我的專(zhuān)利寶鼎論。所謂權(quán)利穩(wěn)定性就是能不能授權(quán)，或者授權(quán)后能不能抵抗無(wú)效宣告，主要內(nèi)容就是新穎性和創(chuàng)造性，當(dāng)然也包括公開(kāi)充分、清楚簡(jiǎn)要，就是22條和26條為主；保護(hù)范圍就是別人是不是很容易侵權(quán)，無(wú)法規(guī)避；可視化就是在侵權(quán)訴訟中的取證難度與比對(duì)侵權(quán)的難度如何。
簡(jiǎn)單地說(shuō)，任何工藝方法類(lèi)的發(fā)明專(zhuān)利，在專(zhuān)利的可視化方面都存在先天缺陷，很難作為維權(quán)工具，詳見(jiàn)《專(zhuān)利保護(hù)的四大敵人》。所以，我說(shuō)第一件事就是，務(wù)必把專(zhuān)利改成這種新材料的產(chǎn)品專(zhuān)利，在權(quán)利要求1中直接限定該新材料的物理化學(xué)屬性，將來(lái)在法庭上進(jìn)行專(zhuān)利侵權(quán)訴訟的時(shí)候，能夠直接通過(guò)某種測(cè)量手段，判斷被訴的新材料是否符合權(quán)利要求1的物理化學(xué)屬性。
這種成分類(lèi)的專(zhuān)利，最常見(jiàn)的描述方式包括：
第一種是直接在權(quán)利要求1里面限定測(cè)量的方式，以及測(cè)量得到的結(jié)果，例如光譜分析、X射線(xiàn)分析、紅外分析。第二種是直接在權(quán)利要求1里面限定化學(xué)分析的步驟，比如將權(quán)1限定的物質(zhì)放入某種化學(xué)試劑，描述出現(xiàn)的各種結(jié)果。
所以，我馬上讓客戶(hù)把制造的樣品送到檢測(cè)機(jī)構(gòu)，用光譜分析測(cè)量其組成，將光譜分析的結(jié)果作為交底書(shū)的附件。由此形成第一稿，按照我上述所說(shuō)的直接以檢測(cè)方式限定新材料的權(quán)利要求1。然后，從權(quán)的制備工藝作為并列獨(dú)權(quán)，或者限定為引用獨(dú)權(quán)。
但是，當(dāng)我審核的時(shí)候……
凡事就怕但是……
四、沒(méi)有新穎性怎么辦
第一稿的檢測(cè)方式雖然與對(duì)比文件的專(zhuān)利的檢測(cè)方式不同，但如果審查員懂得比本領(lǐng)域的基本常識(shí)更多的專(zhuān)業(yè)知識(shí)的話(huà)，他也許有能力判斷其實(shí)以權(quán)1的檢測(cè)方式限定的產(chǎn)品，同對(duì)比文件的專(zhuān)利中限定的產(chǎn)品，成分上是有一定的重合的。也就是，同樣的原料，同樣的方法，不同的參數(shù)，會(huì)導(dǎo)致反應(yīng)結(jié)果出現(xiàn)相同的物質(zhì)。簡(jiǎn)單點(diǎn)說(shuō)，對(duì)比文件中大概出現(xiàn)了ABC三種物質(zhì)，而本申請(qǐng)中由于工藝參數(shù)的改變，也許會(huì)出現(xiàn)BCDE這幾種物質(zhì)。如果我在權(quán)利要求1中限定了針對(duì)BC這兩種物質(zhì)的光譜分析，就會(huì)使權(quán)利要求1沒(méi)有新穎性（非真正專(zhuān)利界人士預(yù)計(jì)看不懂，你也不用懂，你有專(zhuān)利業(yè)務(wù)直接來(lái)找我就行了）。
由此，其實(shí)權(quán)1有可能連新穎性都沒(méi)有（單獨(dú)對(duì)比原則，以對(duì)比文件的專(zhuān)利為現(xiàn)有技術(shù)）。沒(méi)有新穎性的權(quán)利要求1，在我這里是絕對(duì)通不過(guò)的。
沒(méi)有新穎性，其實(shí)解決方案與機(jī)械領(lǐng)域的基礎(chǔ)專(zhuān)利案例的寫(xiě)法是完全相同的。不知道大家看沒(méi)看過(guò)《專(zhuān)利代理實(shí)務(wù)》第二版，吳觀(guān)樂(lè)老師的書(shū)。里面的基本撰寫(xiě)案例是一個(gè)折疊牙刷，其撰寫(xiě)方式從根本上說(shuō)，就是把折疊牙刷中的各種莫名其妙的、看起來(lái)沒(méi)什么鳥(niǎo)用的技術(shù)特征，也寫(xiě)到權(quán)利要求1里面去。如果你不看任何對(duì)比文件，你會(huì)覺(jué)得為什么權(quán)利要求1寫(xiě)的這么啰嗦，很多沒(méi)有必要的技術(shù)特征為什么要寫(xiě)在權(quán)1里。但如果從新穎性的角度看，一切就說(shuō)得過(guò)去了，因?yàn)闄?quán)利要求1的技術(shù)特征務(wù)必要比最接近的現(xiàn)有技術(shù)多出來(lái)一些，這就叫做新穎性。
而新穎性增加的這些特征，其實(shí)在正常制造這款產(chǎn)品的時(shí)候，不可能省略，必然要有。所以，即便在權(quán)利要求1中增加這些對(duì)于解決技術(shù)問(wèn)題并沒(méi)什么用的特征，也不會(huì)縮小專(zhuān)利的保護(hù)范圍，但確實(shí)能夠增加專(zhuān)利的新穎性，甚至是創(chuàng)造性。
就此案而言，我就直接跟負(fù)責(zé)撰寫(xiě)的徒弟說(shuō)：除了檢測(cè)方式限定新材料產(chǎn)品本身之外，把這款新材料的其他物理屬性也加進(jìn)去，包括其粗糙度、顆粒度甚至形狀，因?yàn)榇植诙取㈩w粒度和形狀，都是用此工藝方法制備之后必然產(chǎn)生產(chǎn)品屬性，即便是寫(xiě)在權(quán)利要求1中，也不會(huì)縮小專(zhuān)利的保護(hù)范圍。因?yàn)榍謾?quán)者如果使用這種工藝制備新材料，就必然包括這些粗糙度、顆粒度和形狀，當(dāng)然侵權(quán)。但在對(duì)比文件的專(zhuān)利中，完全沒(méi)提這些技術(shù)特征，毫無(wú)疑問(wèn)這樣撰寫(xiě)的權(quán)利要求1相對(duì)于最接近的現(xiàn)有技術(shù)的專(zhuān)利而言，具有新穎性。
五、但是依然可能沒(méi)有創(chuàng)造性，怎么辦
創(chuàng)造性的兩條腿，左腿是區(qū)別技術(shù)特征，右腿是解決的技術(shù)問(wèn)題。我還是懷疑，加入了粗糙度、顆粒度甚至形狀這些技術(shù)特征進(jìn)入權(quán)1，依然可能沒(méi)有創(chuàng)造性，理由有兩點(diǎn)：
第一，創(chuàng)造性的比對(duì)是可以增加另外一篇現(xiàn)有技術(shù)的，萬(wàn)一在國(guó)外的外文專(zhuān)利，或者是期刊論文中，出現(xiàn)過(guò)對(duì)于該種工藝方法的更詳細(xì)的描述，就有可能包括了粗糙度、顆粒度甚至形狀中的一種或者幾種。因?yàn)閷?zhuān)利檢索是永遠(yuǎn)不可能窮盡的，你必須預(yù)料到假如突然蹦出來(lái)一篇文章怎么辦。務(wù)必保證就算是突然蹦出來(lái)的文章，你也要能輕松地搞定它的創(chuàng)造性，這一點(diǎn)，無(wú)非就是按照非顯而易見(jiàn)性的三步法，增加區(qū)別技術(shù)特征和實(shí)際解決的技術(shù)問(wèn)題而已。
第二，從權(quán)或者并列獨(dú)權(quán)的工藝方法是必然要寫(xiě)的，不可能從頭到尾所有權(quán)利要求都只寫(xiě)新材料本身的物理化學(xué)屬性限定，這是化學(xué)領(lǐng)域?qū)＠珜?xiě)的基本常識(shí)（產(chǎn)品與產(chǎn)品的制備工藝肯定是寫(xiě)在同一篇專(zhuān)利的）。審查員只要具備稍微高于公知常識(shí)的技術(shù)能力，就會(huì)自然而然地想到，同樣的原材料，用近似的工藝方法（步驟相同，參數(shù)有變），得到的新材料本來(lái)就有可能差不多，所以粗糙度、顆粒度甚至形狀這些物理化學(xué)屬性，有可能被審查員懷疑是否具有創(chuàng)造性，雖然審查員有可能沒(méi)有證據(jù)，但是審查員手里有個(gè)大殺器------公知常識(shí)，輕飄飄駁回你，審查員并不需要費(fèi)腦子。
破解公知常識(shí)的討論文章已經(jīng)汗牛充棟了，反正基本都是廢話(huà)，其實(shí)就一條：技術(shù)問(wèn)題而已。
實(shí)際上，我就是要按照不同的工藝參數(shù)、導(dǎo)致不同的粗糙度、顆粒度甚至形狀變化，解決了不同的技術(shù)問(wèn)題，順著這個(gè)技術(shù)邏輯鏈條，把內(nèi)容填滿(mǎn)就好了。對(duì)比文件中只提及了①原材料，②工藝方法，③微觀(guān)結(jié)構(gòu)，這樣一個(gè)技術(shù)邏輯鏈條。在這篇申請(qǐng)文件中，就必須強(qiáng)調(diào)①原材料，不變，②工藝方法的參數(shù)變化，為什么變化，有什么用處，③表面活性代表了什么技術(shù)效果，真實(shí)的技術(shù)效果是這種新材料的表面活性的變化導(dǎo)致用在物品表面時(shí)的耐污垢不沾水的作用，這與對(duì)比文件的專(zhuān)利中所提及的內(nèi)部微觀(guān)結(jié)構(gòu)完全搭不上邊。
這個(gè)時(shí)候，某種程度來(lái)說(shuō)，可以用上我的這篇文章《專(zhuān)利禁忌魔法之四大邪術(shù)（二）技術(shù)欺騙術(shù)》。
由此，宏觀(guān)上說(shuō)，權(quán)利要求1限定的新材料本身，相對(duì)于最接近的現(xiàn)有技術(shù)的專(zhuān)利，其區(qū)別技術(shù)特征是：粗糙度、顆粒度甚至形狀，其實(shí)際解決的技術(shù)問(wèn)題是：改變表面活性，使其變成不沾污垢。既然最接近的對(duì)比文件既沒(méi)有公開(kāi)區(qū)別技術(shù)特征，也沒(méi)有出現(xiàn)解決這個(gè)技術(shù)問(wèn)題，這個(gè)專(zhuān)利申請(qǐng)具有創(chuàng)造性的可能性大大增加。
即便如此，其實(shí)我還是覺(jué)得不穩(wěn)妥，我還往權(quán)1里面加了東西，但不用再講了，大家知道這個(gè)意思就夠了。
六、工藝方法的權(quán)利要求就沒(méi)什么好說(shuō)的了
關(guān)于工藝方法的權(quán)利要求就沒(méi)什么好說(shuō)的了，與審查指南規(guī)定的一樣，無(wú)非就是最重要的兩點(diǎn)：第一，參數(shù)范圍邊界的數(shù)值，務(wù)必要在實(shí)施例中出現(xiàn)過(guò)，術(shù)語(yǔ)叫數(shù)值遍歷。第二，不同實(shí)施例的技術(shù)效果，盡量有實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)支持。
七、換申請(qǐng)人，換代理機(jī)構(gòu)，讓人查不到
最后還有一個(gè)商業(yè)問(wèn)題，這已經(jīng)完全不是專(zhuān)利代理師本身的職業(yè)要求了。因?yàn)槲沂莻€(gè)專(zhuān)利代理師出身的人，我也經(jīng)常幫客戶(hù)做FTO檢索（專(zhuān)利自由實(shí)施分析），所以我知道這個(gè)問(wèn)題非常重要。
一旦這個(gè)客戶(hù)開(kāi)始大批量供貨這種新材料了，行業(yè)內(nèi)必然蜂擁而至加以模仿。要模仿，首先要搞清楚我的客戶(hù)是怎么把這個(gè)東西做出來(lái)的，直接通過(guò)產(chǎn)品本身的檢測(cè)是看不出來(lái)工藝方法的，所以專(zhuān)利檢索必然是獲得工藝方法的最最簡(jiǎn)單的途徑。不申請(qǐng)專(zhuān)利的話(huà)，一旦同行知道了工藝方法，輕松仿制，不算侵權(quán)。申請(qǐng)專(zhuān)利的話(huà)，同行可以通過(guò)專(zhuān)利檢索，輕松了解技術(shù)方案，如果專(zhuān)利沒(méi)寫(xiě)好，也能規(guī)避設(shè)計(jì)之后再仿制，也不侵權(quán)。
所以，我直接讓客戶(hù)的老板，找個(gè)七大姑、八大姨的親戚，代持相關(guān)專(zhuān)利申請(qǐng)，完全不出現(xiàn)客戶(hù)的名字。同時(shí)，我連代理機(jī)構(gòu)都換了，我就隨便找了一個(gè)認(rèn)識(shí)的專(zhuān)利代理機(jī)構(gòu)讓他們代為提交，不要用我們專(zhuān)利代理機(jī)構(gòu)的名義提交，這樣，保證競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手就算是委托了專(zhuān)利檢索高手，他也一樣抓瞎。
所以，我前面才說(shuō)的，我保證你查不到這篇專(zhuān)利，不用費(fèi)心思了。
唯一的檢索方式，只能通過(guò)技術(shù)關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索。當(dāng)然，我也不是吃素的，我十幾年前剛?cè)胄械臅r(shí)候，就知道IBM故意把自己的公司名稱(chēng)寫(xiě)成IBN，反正寫(xiě)錯(cuò)了也不會(huì)喪失權(quán)利；愛(ài)普生打印機(jī)故意把墨盒專(zhuān)利寫(xiě)成一種容器，目的都是為了讓競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手檢索不到相關(guān)專(zhuān)利。
所以，待全稿完成，客戶(hù)確認(rèn)之后，整體上把各種術(shù)語(yǔ)又梳理了一遍，能用一種更加晦澀難懂的詞語(yǔ)描述的技術(shù)特征，通通改得讓人看不懂。
這樣，才算是圓滿(mǎn)。
八、結(jié)論
按照我的習(xí)慣，又到了總結(jié)的時(shí)間了。
專(zhuān)利到底是什么？專(zhuān)利是與公眾關(guān)于談判商業(yè)邊界的一種合同，在這個(gè)邊界內(nèi)，由我獨(dú)占，你們?cè)覆辉敢?？愿意的?huà)，申請(qǐng)人就交個(gè)幾千塊錢(qián)；不愿意，申請(qǐng)人就白交了幾千塊錢(qián)。這個(gè)合同簽訂得好不好，決定了專(zhuān)利申請(qǐng)人能不能靠這份合同理清這個(gè)商業(yè)的邊界。
關(guān)于不看重專(zhuān)利質(zhì)量的一切問(wèn)題，歸根結(jié)底是專(zhuān)利質(zhì)量的反饋時(shí)間太長(zhǎng)了，甚至在專(zhuān)利的整個(gè)生命周期中都無(wú)法得到反饋，也就是，專(zhuān)利保護(hù)商業(yè)邊界的效用，不能迅速發(fā)揮作用，導(dǎo)致短視的老板們不知道專(zhuān)利有用，也不知道專(zhuān)利應(yīng)該多花點(diǎn)錢(qián)，或者不知道應(yīng)該找什么樣的專(zhuān)業(yè)人士花錢(qián)。
此問(wèn)題無(wú)解，也不用解，反正專(zhuān)利是私權(quán)，搞了重大發(fā)明創(chuàng)造，最后因?yàn)樨潕浊K錢(qián)的便宜，導(dǎo)致專(zhuān)利寫(xiě)爛了，毛用沒(méi)有，重大發(fā)明創(chuàng)造的商業(yè)價(jià)值貢獻(xiàn)給了全世界，那也蠻好的嘛，為科技進(jìn)步做貢獻(xiàn)的雷鋒，越多越好，有什么理由替雷鋒擔(dān)心不能發(fā)財(cái)呢，雷鋒不是求利的人啊。
只是，有的企業(yè)想做雷鋒，大多數(shù)企業(yè)是想做諾貝爾的，想發(fā)大財(cái)。想發(fā)大財(cái)，專(zhuān)利質(zhì)量至關(guān)重要。想提高專(zhuān)利質(zhì)量，每一件專(zhuān)利的撰寫(xiě)過(guò)程中，真正專(zhuān)業(yè)人士的參與是必不可少的。
我還是那兩句話(huà)：把專(zhuān)利寫(xiě)好，把專(zhuān)利官司打贏，是專(zhuān)利永恒的主題（詳見(jiàn)《一個(gè)真正的專(zhuān)利代理人的最高追求是什么？》）。所以，你會(huì)寫(xiě)專(zhuān)利嗎？你會(huì)打?qū)＠偎締?？不?huì)的話(huà)，談不上真正的專(zhuān)業(yè)。
如果規(guī)模不是超級(jí)大的企業(yè)，真正有加強(qiáng)專(zhuān)利工作需要的話(huà)，我倒是可以做個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)顧問(wèn)，就好像企業(yè)法律顧問(wèn)一樣的性質(zhì)，我以個(gè)人之力，把企業(yè)的整個(gè)專(zhuān)利質(zhì)量水平提升幾個(gè)臺(tái)階，我覺(jué)得自己做得到。比如每周有一天或者兩天在企業(yè)里辦公，按工作日計(jì)費(fèi)唄，相當(dāng)于兼職的知識(shí)產(chǎn)權(quán)總監(jiān)，這是最省錢(qián)的了，我也能拓展一下實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。一年下來(lái)也能培養(yǎng)出十個(gè)基本懂專(zhuān)利的徒弟了。
全職甲方則不好玩，因?yàn)榇蠖鄶?shù)企業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)崗位級(jí)別太低，工資太少。
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