一、話題的由來
最近談的案子全都是知識產權侵權訴訟的原告，老板的猶豫各種各樣，我除了要考慮法律問題，還得考慮如何說服老板。
讀萬卷書，行萬里路，不如閱人無數，要不是見過這么多老板的不同想法，一個法律人怎么也不會想這些。
例1：已經發現侵權的，但是對方當然是同行，抬頭不見低頭見的，有點不好意思告對方。
我不知道說什么好，人家抄襲你的時候，搶你的客戶的時候，好像也沒有不好意思的感覺，怎么到你這就不好意思了？
或者，與對方不認識，也搶了生意，但是竟然還怕往死了得罪對方，怕搞一個案件讓對方破產坐牢。這樣厚道的老板，竟然真實存在！
例2：老板怕花錢，而且覺得很麻煩，耗費精力。
這才是正常的想法，一個企業老板，考慮多賺錢、少花錢，才是正常的思路。但是呢，在中國，知識產權侵權訴訟的成本，一點都不高吧！幾萬塊，十幾萬，幾十萬的律師費還算高？一個正常的企業，每年發工資多少錢？廣告費多少錢？銷售費用，吃飯送禮要花多少錢？花這么點錢，干掉一個競品的銷量，算貴？
還有，耗費精力？難道老板親自出庭嗎？其實頂多公司出一些證據以及線索，剩下的事情全都是律師做啊，幾乎完全不耗費精力好嘛。
例3：猶豫對方也有專利的（是我手欠，我檢索到的，發給客戶看了），自己有沒有風險（是我嘴欠，我說起訴別人也要防備別人反過來告你），猶豫自己的專利是否穩定（是我嘴欠，我總是先說要看你的專利穩定性怎么樣再決定下一步），猶豫對方的產品算不算侵權的（也是我嘴欠，老板當然覺得侵權，我卻說，我沒看過侵權產品時，不能確認是否侵權）……
這些考慮還算是比較靠譜，比較專業的。我的觀點當然是，這些猶豫都可以事先分析，我當然會幫你分析對方的專利對你是否有威脅，有威脅就先提無效。我當然會幫你分析自己的專利是否穩定，穩定就起訴，可能不穩定也起訴，但是準備和解；我當然會幫你分析對方的產品算不算侵權，侵權當然要起訴，可能不侵權也起訴，但是準備和解。這是很正常的商業訴訟策略，不存在無法解決的難題。
例4：只是看到競爭對手的宣傳活動，看起來像是侵權，但究竟是否侵權，還沒有取證，就問我該怎么辦。
我巴拉巴拉講了一通之后，贊我一句專業，后續就得等待。畢竟，侵權行為還沒實錘，至少在眼前，客戶還沒有被搶走，知道訴訟策略之后，就等著唄。
二、先發制人型訴訟的正確之處
與老板的各種顧慮打交道的過程中，尤其是例4，我突然想到了這么一個問題，對于專利權人來說，最有利的方式是讓侵權方一開始就無法開展業務（沒有實際銷售），還是等侵權方已經開展業務（實際銷售）之后再起訴更好呢？此時，我在職業生涯早期，代理專利侵權訴訟被告案件比較多的經驗就發揮作用了。
被告，為什么會跟原告斗爭到底？被告在什么情況下會不惜成本，提出專利的無效宣告？
在被告已經付出了巨大的成本，投入這個侵權生意，或者是已經依靠這個侵權生意賺到了很多錢的時候。
比如有一個被告，他在客戶下訂單的時候，掏了很多錢定制了專用模具，結果做了被告。此時，如果他不積極應訴，專用模具花的錢就會打水漂，他當然要頑抗到底。國外的客戶已經下了200萬訂單，后面的還不知道有多少呢，這個時候就算是花幾十萬的訴訟費用也愿意，只要能搞定問題就行。
如果被告的產品很多，這款侵權產品只是其中之一，總共也不到10萬塊錢的銷售額，將來看起來也不像是多有錢途的樣子。此時他做了被告，他就會思量一下，應訴要5萬律師費，對方要求賠償也是5萬元，反正這個東西也賺不到錢，不如直接和解，賠償3萬了事。
如果我是原告律師，一般來說，和解金額再少，我都會建議原告接受。
為什么呢？
因為和解意味著勝訴，而賠償額，永遠都不要當作訴訟目標。對方愿意和解，就意味著專利權少接受一次考驗。因為，專利權真的是這個世界上最不穩定的權利，你永遠難以預料，什么時候你的專利會被一篇莫名其妙出現的文獻無效掉。
先發制人型訴訟其實對于律師是不利的，因為律師希望打的是大案要案，賠償額越高越好，程序越復雜越好，這樣越容易高收費。
如果總是開展先發制人型訴訟，就是在侵權方還沒有成氣候的時候，就把他打掉，意味著總是一些小案子。我感覺這就好像扁鵲的大哥一樣，總是治未病，所以不出名。而扁鵲專門治快死的疑難雜癥，所以特別有名。實際上，扁鵲的大哥的醫術比扁鵲高明百倍。
先發制人型訴訟的基本思路就是在發現侵權線索的時候，無論是侵權方僅僅處于許諾銷售階段，還是侵權方的銷售規模還不夠大，都應該非常積極地在第一時間采取法律手段，讓侵權者在還沒接觸到客戶的時候，就滅殺掉。
先發制人型訴訟的正確之處就在于，在侵權方的侵權早期就發起侵權訴訟，對方直接放棄的可能性大一點，頑抗到底的意愿比較小，因為侵權方的沉沒成本和預期利潤都不高，作為中小企業的話，自然就容易妥協和解。如果權利方非要等到侵權方的業務發展壯大之后再提起訴訟，僅僅是為了做一個大案要案，為了賠償額要一個天價，這一定是打錯了算盤。原因之一就是專利權的不穩定性，以及訴訟成敗的不確定性。低風險的小錢，比高風險的大錢好。
作為大企業的話，先發制人型訴訟的優勢是讓被告的直接責任人少承擔責任（先發制人型訴訟的標的額比較低），在侵權成立比較確定的情況下，被告也更有和解意愿。
三、放水養魚型訴訟的適用之處
知識產權領域用來作為放水養魚的例子的典型自然是微軟，據傳微軟放任中國windows和office軟件的盜版泛濫，才導致全中國的電腦都使用windows和office，然后在中國加強知識產權保護的時候，開始大規模地起訴盜版使用方，于是獲得了超額收益。這個案例只是看起來正確，實際上大錯特錯。美國歐洲日本沒有盜版，windows和office也一樣獨占鰲頭，并無競爭對手。微軟當然不是放任中國的盜版，只是當時沒辦法而已。如果中國反盜版的措施從頭到尾都像現在這樣嚴格（現在也談不上多嚴格），微軟只會賺錢更多。無論反盜版嚴格不嚴格，全世界都在用微軟的軟件，微軟不需要所謂的放水養魚。
微軟的例子錯誤，但放水養魚型策略在某種程度上是正確的。這里需要普及基本知識，要養的大魚絕不是巨大的賠償額，而是巨大的市場規模。依靠放任侵權來培養市場規模，某種程度上可能是正確的。
放水養魚型的訴訟策略主要在著作權領域有效，尤其是文化傳播作品。如果你限制了大家的傳唱，有可能你的作品一直不被人所知。如果你放開了推廣，不用別人掏錢，反而你可能知名度大升，再靠知名度賺錢。這方面的典型例子應當是德云社，德云社把免費的相聲上傳到優酷，網上也隨處可以搜索到德云社的相聲音頻，無數人可以免費聽，包括我在內。于是，德云社更加出名了，劇場版的相聲演出場場爆滿，我花過幾千塊錢聽德云社的現場。
軟件著作權也可以采用放水養魚型訴訟策略，例如使用難度較大的各種三維繪圖軟件或者視頻編輯軟件。ProE暫時先放任侵權，而SolidWorks找不到盜版資源，用盜版的人就可能先使用ProE的盜版，等他要靠ProE技能賺錢的時候，開始全面打擊盜版，這就會迫使他購買正版ProE，而不會去買SolidWorks，因為他只會用ProE。這是虛擬例子而已，實際上這兩款軟件在網上一堆盜版破解碼，各版本都有。
如果你是一首歌的作者，你的最佳策略自然是放任抖音、微信、QQ音樂這些平臺免費播放你的歌，增加傳唱度之后，增加名氣，然后再靠走穴趕場賺錢，而不是靠區區歌曲的播放費用賺錢。這也是某種程度的放水養魚。
四、專利先發制人，著作權放水養魚，商標酌情確定
做個總結，專利基本上應當先發制人，著作權也許可以放水養魚，其實我還是覺得大多數情況下應當先發制人。商標呢？大概兩邊都貼近，并無一定之規。仔細分析如下。
選擇先發制人還是放水養魚的知識產權訴訟策略，指的是你現在面臨侵權時，你是應該立刻起訴，盡可能快地解決侵權，還是等等再告，讓子彈飛一會？這里面的關鍵問題是，（1）你是否需要侵權方對你的產品做推廣，（2）你的知識產權的可替代性如何。
如果權利方的產品的正常的銷售做得很好，不需要侵權方的推廣，當然要盡早打掉侵權方。如果權利方的市場規模還沒有起來，甚至還沒有什么實際銷售，那當然是更希望侵權方多侵權，多銷售一些。
如果權利方的產品可替代性比較強，當然希望侵權方多侵權一些，能夠增強產品的市場知名度。如果侵權方的產品可替代性不強，無論如何客戶都需要這款產品，那么就應當盡早打掉侵權。
根據上述分析，專利基本上應當先發制人，是因為專利的權利人一般已經在正常開展業務了，產品銷量不錯的時候，突然被侵權方抄襲，導致銷量受損，所以專利權人的產品不需要侵權方來推廣。而專利技術的可替代性是比較差的，客戶較難找到可替代技術方案，無論如何都要用你的這個專利技術。所以，專利權人盡可能一開始就打掉侵權方的銷售，對專利權人是最有利的。
著作權的客體是作品，作品是需要流傳度的，侵犯著作權的行為在某種程度上也算是為作品做了宣傳。而作品的可替代性一般都很強，比如功能近似的三維繪圖軟件有很多種，一首歌或者一首小說，都有無數個同類的歌或者小說。所以，著作權的權利人有可能比專利權人更需要侵權方的推廣，相比于專利來說，著作權有可能適用于放水養魚。
商標則不盡然，如果是知名品牌的商標，或者在某個具體領域中已經有一定美譽度的，當然不需要侵權方的推廣，毫無疑問要采用先發制人型訴訟策略，盡早打掉侵權方，但是絕大多數的小品牌的商標，在行業內并沒有什么知名度，如果有人愿意模仿你的商標，大概你開心還來不及呢，你讓他先模仿，等到業內比較熟悉這個商標了，商標權人可以直接搶占革命果實（聽起來有點一廂情愿，但是真有這樣的傻子啊，替別人的商標推廣，為別人養大了孩子，比如加多寶公司養大 了王老吉商標）。
五、總結
任何一個企業，任何一個權利人，無論是專利商標著作權，都不能把巨大的賠償額當作唯一的訴訟目標，無論賠償額多大。諾基亞變成專利流氓，那是因為它手機生意做不下去了，才做流氓，能正常做生意的，絕不要做知識產權流氓（主要靠訴訟賺錢的知識產權的權利人就是流氓）。
著作權與專利商標完全不同，著作權的生意，著作權客體本身就是商品。比如，軟件著作權，軟件就是要賣的商品；文字作品著作權，這本書就是要賣的商品；音頻視頻著作權，音頻視頻本身就是要賣的產品。這些產品用得越多，推廣得越好，將來越好賣，所以需要侵權方的推廣。
但是專利商標則不然，專利商標只是賦予產品一個更好的屬性，增強產品銷量，從正常的生意中賺錢才是王道，專利是這種正常生意的保障工具，商標是這種正常生意的增值手段。這種生意已經正常運行中，一般并不需要侵權方的推廣，所以放水養魚的適用性比較小。
原則上，無論專利、商標還是著作權，對于已經成熟的企業來說，我認為都應該以先發制人型訴訟為基本策略，越早制止侵權就越是有利。但是否要放水養魚，這要看不同的技術成熟期、企業自身的規模、技術難度、市場規模預期、商標知名度、作品傳唱度、企業知名度等等一系列因素。放水養魚，養的是什么魚？有可能是培養某個嶄新的行業，有可能是培養某款新產品的市場銷量，有可能是培養某款舊產品的新技術，有可能是培養某個商標的知名度，有可能是培養某個作品的傳唱度。
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