摘要
在知識產權侵權救濟的各類型賠償案件中，“以侵權為業”作為知識產權損害賠償認定的重要參考因素，該參考因素在實踐中能否得到正確的認定適用也將直接影響法院判決的合法及合理性。“以侵權為業”是獨立且情節綜合的侵權形態，需主客觀要件兼具。客觀上，要求侵權人將侵權行為作為構成主要利潤來源的主要業務;主觀上，要求侵權人出于明知故意。為強化“以侵權為業”的適用，建議圍繞主客觀要件舉證及說理，優化知識產權領域舉證規則，并適當參考類型化輔助判斷因素。
關鍵詞：知識產權侵權 以侵權為業
一、引言
馬克思在資本論中早就提出：有50%的利潤，資本就鋌而走險;為了100%的利潤，資本就敢踐踏一切人間法律。知識產權侵權案件中也存在不少行為主體，其為了追求最大的利潤，從事有組織的明顯侵權的商業活動。例如，在實際經營中故意假冒注冊商標、攀附他人知名品牌和仿造他人知名商品包裝裝潢，使相關公眾對商品來源發生混淆、誤認;也可以稱為“以侵權為業”從事侵權行為。
所謂的“以侵權為業”并非嚴格的法律概念，早在2001年《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第二十條第二款中出現，并規定了以侵權為業的侵權人的獲利按照銷售利潤計算，即其應當受到法律嚴厲的懲處。此外，區分“以侵權為業”的目的還在于，確定被控侵害行為人的主觀過錯程度，進而更好的解決現實生活中存在的侵權問題。
二、知識產權案件中“以侵權為業”的認定規則
通過目前已生效的裁判文書來看，在舉證及認定的說理環節所暴露出的問題，很大程度上是由于對“以侵權為業”構成要件的闡釋不清所致。法律概念與定義的明確乃是法律推理適用的根本前提，靈活運用法律解釋之手段，充分總結司法實踐之經驗，明晰“以侵權為業”構成要件顯得尤為關鍵。
（一）客觀要件
“以侵權為業”客觀構成要件的理解核心在于對“業”的解讀，應當聚焦于侵權人實際侵權或經營行為本身，解釋為構成主要利潤來源的主要業務，即“雙主要”。從商業規律和常理分析，主要業務和主要收入來源之間應有對應的因果關系。經營者圍繞某項活動或業務，以營利目的投入其主要的精力與資源，期望實現投入越大產出越大的正向反饋。實踐中，現有判例對通過“雙主要”概念來考察侵權人是否“以侵權為業”也持肯定態度。
案例1((2019)最高法知民終562號[1])，法院認為界定行為人是否以侵權為業，可從主客觀兩方面進行判斷。就客觀方面而言，行為人已實際實施侵害行為，并且系其公司的主營業務、構成主要利潤來源;從主觀方面看，行為人包括公司實際控制人及管理層等，明知其行為構成侵權而仍予以實施。如侵權行為人除侵權產品外并不生產其他產品，結合故意侵權事實，可認定其屬于以侵權為業。
案例2((2015)浦民三(知)初字第1887號[2])，法院認為被告除了生產銷售侵權商品，還有其他正常的經營業務，涉案商品的貨值僅占其營業收入的一小部分，被告并非以侵權為業。
案例3((2020)最高法知民終1667號[3])，法院認為被告鎮江施耐德公司自1999年成立以來，多年來不斷擴大生產經營規模，投資成立了被告施耐德母線公司，共同生產、銷售侵權商品，涉及地域包括廣東、安徽、山西、浙江、江蘇等全國多地。從被告鎮江施耐德公司經營范圍和網站宣傳來看，被告鎮江施耐德公司生產、銷售以母線槽為主的電氣商品，在商品上主要使用企業名稱和被訴侵權標識，且被告曾獲準注冊的商標在第9類上構成使用在類似被宣告無效。故被告鎮江施耐德公司的獲利主要來源于侵權行為，屬于以侵權為業。
從上述案例可以看出，若被告的主營產品為侵權產品，同時還經營少量其他非侵權產品，即被告的大部分利潤來自于侵權產品，則基本會被認定為“以侵害知識產權為業”。但是，對于侵權產品的占比達到多少可認定為“以侵害知識產權為業”還沒有明確規定。
案例4((2017)粵73民初2239號)[4]，法院認為被訴產品收入在其全部收入中的占比高達89%，足以證明該被告基本以侵害知識產權為業。
案例5((2020)最高法知民終580號[5])，法院認為被訴侵權人是否完全以侵權為業，應當從其營業內容予以判斷，營業內容中雖存在非侵權業務，但如果與主營業務相比可以忽略不計，或者該非侵權業務與侵權主營業務之間仍然存在一定聯系的，不影響完全以侵權為業的認定。
（二）主觀要件
行為人的主觀過錯是一般侵權責任的構成要件之一，所謂侵權責任的構成是指民事主體因自己的行為應當承擔侵權責任所應具備的主客觀條件。其中，主觀條件與民事主體的行為以及行為人的內心狀態有關。因此，知識產權侵權案件中認定“以侵權為業”應綜合考慮實際行為人(公司實際控制人及管理層等)是否明知其行為構成侵權而仍予以實施。此處的“明知”并非要求行為人熟知法律、知道其行為的準確法律評價，而是即使基于一般理性人的認知水平，也應當知道其行為是侵犯他人權利的。就其本質而言，過錯仍然是人的主觀心理狀態，行為最終還是要落實到主觀狀態的評價上。所以司法實踐中，認定行為人是否有過錯，首先應考查行為人的心理狀態。若行為人對其行為造成的損害后果是明知的，并且意圖追究此種損害后果的發生，那么行為人主觀上就可以認定為故意。
前述的案例1中商業秘密披露人華某在糾紛案前曾有被訴披露技術秘密的侵權行為，安徽紐曼公司明知且仍然利用華某向其披露的商業秘密生產并向國內外銷售卡波產品，即一審法院認為被告明知其行為構成侵權而仍予以實施，進而認定主觀惡意。
案例6((2019)浙0110民初15129號[6])，法院認為被告從申請商標注冊到淘寶店鋪的實際使用等多場合、疊加、持續地對涉案侵權標識的使用行為，足以證明其明知原告涉案商標的知名度，卻故意、持續在從事相同的家具行業時予以攀附，侵權惡意明顯且情節嚴重，具備以侵權為業的情形，構成惡意侵權。
案例7((2019)粵民終477號[7])，法院認為被告的主觀惡意反映在注冊侵權域名、在侵權域名網站進行虛假宣傳(宣稱專注廚電自主研發20余年)以及展示產品使用原告產品等一系列行為，即其侵權行為“具有極強的設計性、整體性和目的性”，進而認定其侵權的主觀惡意性。
案例8((2020)浙01民終5872號[8])，法院根據多個被訴侵權人大量使用商業價值較高的涉案技術秘密，手段惡劣，其行為沖擊香蘭素全球市場，且被訴侵權人存在舉證妨礙、不誠信訴訟、據不執行原審法院的生效行為保全裁等情節，進而認定侵權人的主觀惡意。
案例9((2023)粵民終186號[9])，法院在主觀過錯因素方面認為，明知“美高梅”系列商標為他人所有的情況下，在攀附他人商譽注冊字號混淆視聽之外，還到處開展各類“授權活動”，達到“以侵權為業”的程度，侵權主觀過錯極為嚴重;進而認定侵權方達到以侵權為業。
案例10((2023)浙民終947號[10])，法院認定侵權方“實際上構成以侵權為業的侵權人”，其理由是侵權人的生產經營活動主要圍繞生產和銷售帶有侵權商標的侵權產品展開，且侵權人作為同行業者存在明知的故意。
三、“以侵權為業”認定規則適用的建議
（一）圍繞主客觀要件舉證及說理
針對證據混亂和論證難題，當事人的舉證和法院的判決說理應聚焦于證明“以侵權為業”的主觀和客觀要件。
客觀要件上，證明“主要業務”存在一定難度。鑒于“主要業務”與“主要收入來源”之間的對應關系，如果某項業務的收入占總收入比重較大，可以推斷該業務是其主要業務。若該業務涉及侵犯知識產權，則基本可以認定其“以侵權為業”的客觀條件已滿足。
主觀要件上，若有證據證明侵權行為已構成侵權人個人主要收入來源的主要業務，則可推定侵權人具有故意明知的主觀狀態。實踐中，在處理涉及注冊公司或其他商業組織侵犯知識產權的案件時，證明“以侵權為業”的主觀要件需聚焦于公司或商業組織的法定代表人、實際控制人及管理人員是否具有明知其主要業務構成侵權行為的故意心態。若上述人員全程策劃、經營并直接參與侵權活動，與公司形成共同侵權行為，則應對公司的賠償責任承擔連帶責任。
（二）優化知識產權領域舉證規則
為有效實施“雙主要”客觀構成要件和推定主觀要件的認定，關鍵在于完善知識產權領域的舉證規則，這是解決當前困境的核心策略。
一方面，適當借鑒英美法系的證據開示制度，強化當事人提出展示證據的責任，落實當事人承擔舉證不力后果。實踐中，主張“以侵權為業”的當事人可以申請法院組織雙方在開庭審理前交換證據。“雙主要”相關證據在對方當事人控制之下，承擔舉證責任的當事人可以直接依據2020年施行的《最高人民法院關于知識產權民事訴訟證據的若干規定》第24條的規定，承擔舉證責任的當事人書面申請人民法院責令控制證明“雙主要”證據的對方當事人提交證據，申請理由成立的，人民法院應當作出裁定責令其提交。
另一方面，嚴格執行證明妨害規則以銜接證據開示義務未盡之責任，根據《關于民事訴訟證據的若干規定》第95條，控制證明“雙主要”證據的當事人無正當理由拒不提交證據，對待證事實“以侵權為業”負有舉證責任的當事人主張該證據的內容不利于控制人的，人民法院可以認定關于“以侵權為業”的主張初步成立。
（三）適當參考類型化輔助判斷因素
通過對現有案例的梳理，總結出判決書中認可的“以侵權為業”類型化的適用參考因素，為后續司法實踐提供參考;但下述參考因素并非認定“以侵權為業”的決定性內容，成立與否還需通過判斷客觀主觀構成要件：
（1）企業或組織設立目的：在被認定為構成“以侵權為業”的案件中，侵權人往往基于實施侵害知識產權行為的目的而專門設立公司或其他組織。比如，(2020)最高法知民終1667號案件中[11]，法院將被告項目籌劃過程、“專門為實施涉案技術秘密生產侵權產品而注冊登記”的設立目的納入參考因素;(2021)浙民終294號案件中[12]，法院認為結合各被告公司的設立目的、設立過程、使用侵權標識的規模、生產的商品品類等因素，應認定該些公司均系以侵害知識產權為業。
（2）頻繁變換公司名稱或新設立公司實施侵權行為：隨著知識產權保護力度的持續增強，使得侵權行為更易于被察覺并受到嚴厲打擊。然而，部分以侵權行為為主要經濟來源的個體，由于其對經濟利益的迫切需求，仍會頻繁地再次以其他主體或形式從事侵權活動。在(2020)蘇民終684號案件中[13]，法院將被告被查處并強制更名后，仍不斷更改公司名稱、設立新公司進行侵權，作為認定“以侵權為業”的重要依據。
（3）侵權經營模板化：為了降低侵權行為成本并提高利潤，侵權人在實際侵權經營中會總結并運用所謂的“成功經驗”。這種流程化、模式化的侵權行為，從一定程度上反映了其組織的嚴密性和運作的成熟度，從而在一定程度上印證了“以侵權為業”的成立。比如，(2020)浙01民終5872號案件中[14]，被認定為“以侵權為業”的兩家店鋪所運用的侵權產品儲藏方式、推銷流程、店招和店內裝潢情況高度相似，侵權手段基本一致，運營人員也屬于同一批員工;(2019)蘇05知初250號案件[15]中，各被告通過淘寶店、有贊店等微店以及公眾號進行宣傳及共享客戶，且在命名方式、更名時間、推廣宣傳內容上高度協調一致，在產品簡介上均使用暗示注冊商標品牌的詞匯以逃避監管。
（4）侵權頻度和持續時間：一般而言，同一侵權人侵權頻度越高、持續時間越長，其構成“以侵權為業”的可能性越大。侵權行為開始時間或涉事企業設立時間、被行政處罰的次數、首次行政處罰的時間點、被同一原告提起民事訴訟的次數等因素都應成為原告和法院關注的重要參考角度。比如，(2020)浙01民終5872號案件[16]中，法院認為鑒于古墩路店和凱旋路店的經營模式(包括被訴侵權產品的推銷流程、儲藏方式以及店招和店內裝潢情況)、侵權持續時間(包括兩家個體工商戶成立時間、首次受到行政處罰時間、侵權持續周期、侵權手段均基本一致或相近)，足以認定其基本以侵權為業，被訴侵權產品的銷售利潤可用以確定侵權人的獲利。
四、結束語
知識產權案件中界定是否以侵權為業，應當從主客觀兩方面進行判斷。就客觀方面而言，行為人已實際實施侵害行為，并且系其公司的主營業務、構成主要利潤來源就主觀方面而言，行為人包括公司實際控制人及管理層等，明知其行為構成侵權而仍予以實施。其中，被訴侵權人是否完全以侵權為業，應當從其營業內容予以判斷，營業內容中雖存在非侵權業務，但如果與主營業務相比可以忽略不計，或者該非侵權業務與侵權主營業務之間仍然存在一定聯系的，不影響完全以侵權為業的認定。實踐中，亦可以適當參考類型化輔助判斷因素，例如企業或組織設立目的、經常變換公司名稱或新設立公司實施侵權行為、侵權經營模板化、侵權頻度和持續時間等。
(原標題：知識產權侵權案件中“以侵權為業”的認定規則研究)
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