引言
本文所謂的“無敵專利”是指那種看似無敵，無懈可擊，久攻不下，歷經多次無效而總能奇跡般維持有效的專利。但是所謂攻守相長，專利可以修煉到近乎“無敵”，自然就會有攻破“無敵”專利的方法。以下，筆者將結合十多年經歷的幾百件專利無效案件辦案實踐，為您詳細說明如何在專利無效程序中攻克那些表面看似無敵的專利。
一、遇到干不掉的技術特征，可以無視它的存在
在專利無效程序中，發起無效的一方經常為了檢索有用的現有技術而苦惱。當遇到干不掉的技術特征，如果直接無視它的存在，那豈不是因證據未公開涉案專利的全部技術特征，最終很大概率會據此維持專利有效嗎?其實也不竟然。
我們知道，根據專利法的規定，權利要求的保護范圍以其權利要求限定的技術特征為準，也就意味著權利要求記載的技術特征均為必要技術特征。因此，確定權利要求保護范圍時，原則上應當考慮權利要求中的所有技術特征。如果權利要求中某些技術特征，在現有技術中未公開，那這樣的技術特征由于找不到直接的公開證據，該專利極大可能會被認定為具有新穎性或者創造性。對于這種情況，想要宣告對方專利無效的一方該如何攻克呢。
其中一種辦法就是：除非這樣的技術特征對權利要求要求沒有限定作用。
我們知道，每一個技術特征對權利要求保護范圍的作用實際體現在其對權利要求保護主題的影響上。專利權的保護范圍以權利要求記載的內容為準，但并非權利要求中記載的全部內容均具有限定作用。如果相關文字記載對于產品或方法本身不會產生影響，則盡管其被記載在權利要求中，該部分內容亦不具有限定作用，在確定權利要求的保護范圍時通常無需考慮。例如，在制藥用途發明中，若權利要求含有給藥對象、給藥方式、給藥途徑、給藥用量以及給藥時間間隔等給藥特征的限定，但這類特征對制藥過程不產生影響，同時也不會影響發明涉及的適應癥，則它們對權利要求的保護范圍不具有限定作用。類似地，在含有給藥特征限定的產品權利要求中，所述給藥特征的實際限定作用取決于其對產品本身的影響;如果所述給藥特征既不改變產品結構，也不會為產品帶來功能或性質上的改變，則對權利要求的保護范圍不具有限定作用。再比如，治療機理特征通常不會直接影響藥物的制備過程，對于以治療機理特征限定制藥用途的權利要求，需重點考慮機理是否對制藥用途所涉及的適用癥產生實質影響。
例如在某件實際發生的專利行政訴訟案件[1]中，該專利權利要求涉及對于“包裝插頁上有避免使用蒽環類抗生素類化療劑與所述組合物組合使用的說明”這一用藥禁忌特征的認定。針對這一特征是否具有限定作用，法院認為，涉案專利權利要求1為產品權利要求，對于產品權利要求而言，其保護范圍由該產品的結構和/或組成來確定。因此，對于標簽、包裝插頁上的文字說明，其是否具有實際的限定作用，取決于這些文字說明對要求保護的產品本身帶來何種影響。如果該說明能夠體現出權利要求1的產品在結構、組成上的特征，則該文字說明對權利要求1具有實質上的限定作用;否則，則不應予以考慮。該案中，其權利要求1中在包裝插頁上雖然記載了用藥禁忌特征，但對權利要求沒有限定作用。
在另一起專利行政訴訟案[2]中，涉案權利要求為制藥用途權利要求，對于該權利要求中的“通過具有至少減少電壓門控鈉通道(VGSC)電流的持續部分而不消除瞬時部分的效果”這一記載是否具有限定作用，法院認為，其僅是對相應劑量的雷諾嗪具有減少或預防癌癥細胞轉移效果的機理的描述，其并非技術手段，因此，該部分內容不具有限定作用。其雖然未被對比文件2或3公開，亦不構成區別技術特征。法院進一步指出，如果將這一機理限定認定為區別技術特征，則可能出現的情形為，即便現有技術完全公開了權利要求1中除該機理部分的其他全部內容，但只要該機理未被公開，權利要求1將不僅會被認定具有新穎性，亦可能會被認定具備創造性。這一結論顯然與專利法保護對機理的具體應用(即技術方案),而非機理本身這一基本原則相違背。
在業內知名的中國首件藥品專利鏈接案[3]中，司法審判與行政確權認定理由和結論存在差異。涉案專利權利要求1的最后一句話為：“經遮蔽、室溫保存12個月后產生的6E-(1R,2R,3R)-2-(3-羥基丙氧基)-9.10-斷膽甾-5(10),6.8(9)-三烯-1.3.25-三醇和/或(5E,7E)-(1R,2R,3R)-2-(3-羥基丙氧基)-9.10-斷膽甾-5.7.10(19)-三烯-1.3.25-三醇的量為1%或更少。”針對這一記載是否具有限定作用，法院認為，涉案專利權利要求1為產品權利要求，對于產品權利要求而言，只有對產品的結構和/組成具有影響的技術特征，才可能構成對權利要求保護范圍具有限定作用的技術特征。該案中，因上述技術效果特征并不會使得涉案專利所限定的產品與其他產品予以區分，故其對權利要求1的保護范圍不具有限定作用。被訴決定中認為上述技術效果對于抗氧化劑的含量具有限定作用，因此，“一定量”的抗氧化劑屬于權利要求1隱含限定的內容。但法院認為，只有本領域技術人員基于權利要求1的記載可以直接毫無疑義確定的技術特征才可被認定為隱含限定的內容，而對于何種量的抗氧化劑可以達到上述技術效果，本領域技術人員并不知曉。因此，其不屬于本領域技術人員可以直接毫無疑義確定的技術特征，不具有限定作用。
因此，對于主動發起無效宣告請求的一方，應當認真細致研究涉案專利，對于其中對權利要求要求沒有限定作用的技術特征，則可依據前述理由，直接無視其存在，并不需要尋找相同或相似的現有技術證據來證明其已經被公開或屬于公知常識，極大地降低專利無效的難度。
二、“技術領域”不同，其實沒那么重要
在我們經辦的專利無效案件中，對方的專利代理師和律師經常會以證據(對比文件)的技術領域與專利完全不同或有差別，就認為沒有公開該技術特征，或者認為本領領域技術人員沒有動機尋求該技術啟示。這種抗辯有時候奏效，有時候不奏效，那是為什么呢?
（一）確定最接近的現有技術時，技術領域沒那么重要
存在于相同或者相近技術領域中的發明創造容易在技術上相互關聯，例如，經常會面臨相同或者相似技術問題需要解決或者在解決技術問題時經常采用相同或者相似的技術手段。在海量的現有技術里尋找最接近現有技術的過程中，優先從與發明相同或者相近的技術領域入手是實踐中常見的選擇。這意味著，最接近的現有技術經常存在于與發明創造相同或相近的應用領域中。
但是，發明與現有技術所屬的技術領域是否相同或者相近并不對選擇最接近的現有技術構成絕對的限制。在某些情形下，二者在技術問題和功能方面的相同或相似性同樣足以引導所屬領域的技術人員以該現有技術為基礎獲得發明。例如，雖然發明與現有技術所屬的技術領域不同，但若二者基于同樣的技術原理，以相同或者相似的技術手段解決相同或者相似的技術問題，則技術領域不同的事實并不會阻礙所屬領域的技術人員基于技術問題或功能的指引到相關技術領域去找到適合的最接近的現有技術。
例如，在(2022)最高法知行終41號案件二審判決書中已經明確指出，確定實用新型專利的技術領域時，應當以權利要求所限定的技術方案為對象，以主題名稱為起點，綜合考慮專利技術方案的功能、用途。與專利技術方案的功能、用途相近的技術領域，構成專利技術領域的相近技術領域;專利技術方案與最接近現有技術的區別技術特征所應用的技術領域，構成專利技術領域的相關技術領域。
雖然發明與最接近的現有技術因具體用途的不同而導致所屬的技術領域不同，但是二者所要解決的技術問題以及所實現的功能相同或者相似，并采用了相同或者相似的技術手段，則這種技術效果的不同并不能阻礙本領域技術人員基于該技術問題或者功能的指引到相關的技術領域尋找合適的最接近的現有技術。
（二）確定被結合的現有技術時，技術領域也沒那么重要
在對實用新型專利的創造性判斷中，即便被結合的現有技術與實用新型專利并非相同相近或相關技術領域，亦不能直接得出該實用新型專利具備創造性的結論，仍然需要進一步判斷本領域技術人員在現有技術的基礎上，獲得該實用新型專利是否需要付出創造性勞動。
在“一種便攜式頻譜儀”專利行政訴訟案[4]中，被訴決定在針對權利要求1的創造性評價中涉及兩篇對比文件，其中證據1為一種便攜式頻譜儀，證據12為多功能按摩椅。法院認為，相較于發明專利，對于實用新型專利的對比文件所處技術領域是否應有更為嚴格的限定，取決于技術領域與創造性勞動之間的關系。因即便對比文件與涉案實用新型所處技術領域既不相同，亦不相近或相關，亦不意味著該實用新型的獲得必然需要付出創造性勞動，故涉案專利權利要求1是否具備創造性需要考慮的是證據12這一被結合現有技術中是否給出了相關區別特征的啟示。因證據12公開了涉案專利相對于證據1的區別技術特征，且該技術手段所實際解決的技術問題與涉案專利與證據1的區別技術特征實際解決的技術問題均為調整使用角度，故本領域技術人員有動機將該技術手段應用于證據1以得到涉案專利權利要求1的技術方案，且無需創造性勞動。據此，涉案專利權利要求1不具備創造性。
因此，對于主動發起無效宣告請求的一方，應當認真細致研究涉案專利和現有技術，在確定最接近的現有技術時，以及論述本領領域技術人員在現有技術中尋求技術啟示時，應當掌握適當方法，跳出單純技術領域的束縛。
三、使用相同的證據，也可能有不同的結果
在專利創造性判斷中，因最接近的現有技術與被結合的現有技術所起作用并不相同，故在相同對比文件組合中選擇不同的現有技術作為最接近現有技術，可能得出不同的創造性判斷結論。因此，我們常說，打官司不僅是打證據，還在于對證據的使用方式。這就是為什么不同的律師以不同策略方式使用相同的證據，有時候會有不同的結果的原因所在。某種情況下，選擇策略方式比選擇證據更為重要。
在“一種液壓開孔器”專利行政訴訟案[5]中，涉案專利中機體為下端封閉的環狀結構，開有可容納鋼軌的空腔位于機體中部。證據2公開了一種液壓擠孔機，其中容納鋼軌的空腔下端開放，使機體為下端開放的結構。證據1公開了一種液壓沖孔裝置，證據1中的液壓沖孔裝置其操作對象是管件，作用是對管件的雙壁沖孔。且證據1公開了該液壓沖孔裝置的液壓成形模具含有下模具及上模具，兩者配合構成其內放置管件的空腔。管件端部被密封，后管件中填充帶壓力的流體，管件的壁被向外地擠壓至由模具腔所限定的形狀。
針對證據2與證據1這一結合方式，法院認為，權利要求1與證據2的區別技術特征在于：機體為下端封閉的環狀結構，開有可容納鋼軌的空腔位于機體中部。基于上述區別技術特征，權利要求1相對于證據2實際解決的技術問題是提供一種加強機體強度、機體不易損壞的液壓開孔器。證據1中下模具及上模具配合構成的空腔的作用是平衡管件內部流體向外的壓力，從而達到良好的沖孔效果。且證據1中的操作對象管件系中空的，硬度較小，對其沖孔時，對空腔兩側模具的沖擊不大，證據1中并沒有減小對空腔兩側模具沖擊的需求。證據2的液壓擠孔機其操作對象是礦山鋼軌，作用是對鋼軌的雙壁擠孔。因鋼軌硬度較大，對其擠孔時，下端開放的機體兩側受到的沖擊較大，使機體容易受損。在面對證據2現有技術存在的上述技術問題時，本領域技術人員沒有動機將證據1中所應用的下模具及上模具配合構成的空腔應用到證據2中以解決相應的技術問題，即就解決機體易受損問題而言，證據1、證據2兩者沒有結合的啟示。因此，證據1沒有明示或暗示關于將環狀結構應用于鋼軌開孔器中以加強機體強度、使機體穩固不易受損的技術內容，且目前亦沒有充分的證據表明這是本領域的公知常識。故以證據2為最接近的現有技術時，權利要求1相對于證據2結合證據1或證據2結合證據1和公知常識具備創造性。
但如果以證據1作為最接近現有技術，權利要求1與證據1的區別技術特征為：(1)證據1沒有公開油泵、油管;(2)證據1未公開涉案專利的擠孔陽模和擠孔陰模及其相關結構。證據2公開了一種液壓擠孔機，該液壓擠孔機包括一個殼體、油泵系統、擠孔系統，油泵系統是由油箱、控制機構、進出油機構組成，擠孔機殼體1呈開口狀，油箱與殼體1的上部焊接為一體，活塞39和活塞桿38由壓緊墊片35和螺母螺栓固定在油缸上，油缸設在油箱下面，且由螺母螺栓固定在擠孔機殼體1上，活動模48(相當于擠孔陽模)設在活動模座47上，且固定在活塞桿38上，孔模51(相當于擠孔陰模)設在其模座53上，且通過螺母螺栓固定在擠孔機殼體上。據此，區別技術特征(2)已被證據2公開。此外，液壓裝置包括油泵、油管是本領域常規技術手段。因此，權利要求1相對于證據1結合證據2和公知常識不具備創造性。
結語
以上，筆者結合多年承辦專利授權確權案件的實踐經驗，結合專利案件權利要求保護范圍界定、技術事實認定、證據組合規則等，詳細說明了某些看似無敵的專利最終被宣告無效的幾種特殊事由和操作辦法。希望對業內人士有所裨益，不足之處也敬請指正。由于篇幅所限，有關本主題的其他更詳細內容將在之后的文章中陸續詳細闡明。
注釋：
[1]一審：(2015)京知行初字第33號;二審：(2016)京行終字1762號。
[2]一審：(2019)京73行初10670號;二審：(2021)最高法知行終841號。
[3]一審：(2022)京73行初12070號。
[4]一審：(2017)京73行初9117號;二審：(2020)最高法知行終383號。
[5]一審：(2015)京知行初字第3885號;二審：(2018)京行終2307號。
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