當參數特征難以進行比對時，需要站位本領域技術人員綜合判斷該特征能否推定公開。此時既要考慮專利說明書記載的內容，例如原料和工藝步驟的異同，也要站位本領域技術人員通過相關經驗公式的計算、其他關聯參數的印證等多個維度綜合判斷。審查決定中的上述判斷原則，為包含參數特征的產品權利要求的審理提供了范例。
在無效宣告請求程序中，對于已經授予專利權的包含參數特征的產品權利要求的創造性審查更應審慎，需要站在所屬技術領域的技術人員的角度判斷參數特征對產品結構和/或組成的影響，既要避免不當適用審查指南中的推定規則，損害專利權人的利益和創新積極性，又要防止把那些僅僅通過應用撰寫技巧產生的形式上與現有技術有區別、但實質上與現有技術相同的產品納入專利保護范圍，使得產品專利保護期不合理的延長，從而妨礙社會公眾利益。
2023年度專利復審無效十大案件解讀|附決定
復審無效十大案件①|交叉領域內權利要求的理解及貢獻的把握——“聚氨酯拋光墊”發明專利權無效宣告請求案
復審無效十大案件②|含有參數特征專利說明書充分公開的判斷——“一種安全鋰離子電池單元及安全鋰離子電池組”發明專利權無效宣告請求案
復審無效十大案件③|創造性審查中技術方案的整體考量——“發送控制信令的方法和裝置”發明專利權無效宣告請求案
復審無效十大案例④|優先權審查中主體資格的核查——“用于序列操縱的系統、方法和優化的指導組合物的工程化”發明專利權無效宣告請求案
復審無效十大案件⑤|結論相反實驗數據的審查——“能夠控釋活性成分的可分割的蓋侖制劑形式”發明專利權無效宣告請求案
【十大案件】“聚(亞芳基醚)共聚物”發明專利權無效宣告請求案
【案情介紹】
涉案專利名稱為“聚(亞芳基醚)共聚物”(專利號:ZL200680046261.0)，專利權人為高新特殊工程塑料全球技術有限公司，無效宣告請求人為河北健馨生物科技有限公司。
聚(亞芳基醚)共聚物是世界五大通用工程塑料之一,作為高頻覆銅板的核心基材成分，其性能指標決定了電子設備主板的設計和制造能力，是電子產品創新和發展的重要影響因素之一。
經審理，國家知識產權局作出第560904號無效宣告請求審查決定，維持專利權有效。
【典型意義】
高分子化學領域常見使用復雜多樣的參數對專利權利要求進行限定，參數特征是否被現有技術公開是該領域案件審理的難點之一。本案結合高分子化學領域的特點，詮釋了參數特征是否被現有技術公開的判斷原則：當參數特征難以進行比對時，需要站位本領域技術人員綜合判斷該特征能否推定公開。此時既要考慮專利說明書記載的內容，例如原料和工藝步驟的異同，也要站位本領域技術人員通過相關經驗公式的計算、其他關聯參數的印證等多個維度綜合判斷。審查決定中的上述判斷原則，為包含參數特征的產品權利要求的審理提供了范例。
此外，對于在無效程序中如何看待專利權人在授權程序中意見陳述的法律效果，本案也進行了闡釋。
【十大案件】評析“聚(亞芳基醚)共聚物”發明專利權無效宣告請求案
創造性中參數特征是否構成區別特征的判斷
在化學領域，產品權利要求通常采用結構、組成特征來表征或者定義。近年來，隨著對產品結構與性能關系研究的不斷深入及各種測試和表征技術的飛速發展，需要借助參數表征的專利申請日益增多，且表征所用的參數本身也呈現多樣化、復雜化態勢。究其原因，很大程度上是由于僅采用結構和/或組成特征已經無法清楚地表征化學產品或者與現有技術進行區分。
參數特征由于屬于并非直接對產品結構和/或組成進行限定的技術特征而有其特殊性，對同一產品的不同物理化學性質的描述會使同一產品出現不同的表征形式。如果要求保護的產品實質與現有技術所公開的產品相同，只是對現有技術未明確披露的參數進行了描述，這樣的專利申請獲得授權顯然是不合理的，也有違專利制度保護和鼓勵創新的設立初衷。因此，在審查實踐中，判斷各種層出不窮、花樣繁多的參數是否構成與現有技術的區別就成為案件審理的難點。本文借助一起專利權無效宣告請求案，探析上述問題的判斷思路。
該案涉及名稱為“聚(亞芳 基醚)共 聚物”(專利號：ZL200680046261.0)的發明專利，專利權人為高新特殊工程塑料全球技術有限公司，無效宣告請求人為河北健馨生物科技有限公司。國家知識產權局經審理作出第560904號無效宣告審查決定，維持該專利權有效。
該案審理涉及多個無效理由和爭議焦點，鑒于篇幅所限，本文重點分析創造性中參數特征是否構成區別特征的判斷。
涉案專利的獨立權利要求1保護一種聚亞芳基醚共聚物，其由2.6-二甲基苯酚和2.2-雙(3.5-二甲基-4-羥基苯基)丙烷氧化共聚得到，權利要求中通過四個參數特征：“每分子包含平均1.8-2個羥基”(下稱羥基數)、“具有0.04-0.15分升/克的特性粘度”(下稱特性粘度)、“包含10-70摩爾百分比的包含衍生自二元酚的末端單元的共聚物鏈”(下稱二元酚末端含量)、“包含0.5-1.5重量百分比的衍生自3.3’，5.5’-四甲基-4.4’-聯苯酚的單元”(下稱聯苯酚單元含量)表征最終的聚合物。
作為最接近的現有技術，證據1同樣涉及聚亞芳基醚共聚物，其由2.6-二甲基苯酚和2.2’，3.3’，5.5’-六甲基-(1.1’-聯苯基)-4.4’-二醇氧化共聚得到，并通過四個參數：數均分子量、重均分子量、分子量分布寬度以及羥基當量表征最終的聚合物。
可見，涉案專利與最接近的現有技術在二元酚單體的選擇以及參數的表征手段上均存在不同，這些看起來不同的參數內部之間是否存在著直接或間接的關聯，表現的技術效果又是否相同，是本案審理的重點之一。
請求人主張，涉案專利權利要求1中的參數特征羥基數、特性粘度、二元酚末端含量均被證據1公開，權利要求1與證據1的區別僅在于：二元酚種類及聯苯酚單元含量。專利權人則認為，請求人所述的上述三個參數均未被證據1公開。
相關規定
對于包含參數特征的產品權利要求，《專利審查指南》第二部分第三章第3.2.5節規定：“對于這類權利要求，應當考慮權利要求中的性能、參數特征是否隱含了要求保護的產品具有某種特定結構和/或組成。如果該性能、參數隱含了要求保護的產品具有區別于對比文件產品的結構和/或組成，則該權利要求具備新穎性;相反，如果所屬技術領域的技術人員根據該性能、參數無法將要求保護的產品與對比文件產品區分開，則可推定要求保護的產品與對比文件產品相同，因此申請的權利要求不具備新穎性，除非申請人能夠根據申請文件或者現有技術證明權利要求中包含性能、參數特征的產品與對比文件產品在結構和/或組成上不同。”并指出“上述第3.2.1至3.2.5節中的基準同樣適用于創造性判斷中對該類技術特征是否相同的對比判斷”。
《專利審查指南》第二部分第十章第5.3節規定：“對于用物理化學參數表征的化學產品權利要求，如果無法依據所記載的參數對由該參數表征的產品與對比文件公開的產品進行比較，從而不能確定采用該參數表征的產品與對比文件產品的區別，則推定用該參數表征的產品權利要求不具備專利法第二十二條第二款所述的新穎性。”
具體判斷方式
《專利審查指南》中給出了包含參數特征產品權利要求新穎性判斷中的推定規則，然而，如何進一步判斷權利要求中的參數特征是否“隱含了要求保護的產品具有區別于對比文件產品的結構和/或組成”，《專利審查指南》中并未對此具體說明。
該案中，針對權利要求中的多個參數特征，合議組結合高分子化學領域的特點，詮釋了參數特征是否構成區別特征的判斷方式：
首先，如果現有技術中記載的參數與涉案專利權利要求中限定的參數特征能夠比較，即，現有技術明確記載了與涉案專利相同的參數，或者雖然未明確記載該參數，但是能夠通過例如計算等方式直接確定，此時可將現有技術記載的參數與涉案專利直接進行比對，判斷二者是否相同。如涉案專利中的羥基數，雖然證據1中未直接記載該參數，然而，證據1中公開了聚合物的分子量和羥基當量，本領域技術人員知曉，羥基數=分子量/羥基當量，通過計算，得知證據1中羥基數落入本專利范圍內，即，權利要求1中的羥基數已經被證據1公開。
其次，由于參數的選取、描述空間較大，專利權人除了選取已知參數，還可能會選取現有技術從未出現或未關注的自定義參數，因而，在審查實踐中更為常見的情形是現有技術中記載的參數與涉案專利無法比較，從而接下來還需要判斷是否能夠推定該參數相同，判斷時需要綜合考慮專利文件記載的所有內容以及現有技術給出的相關技術信息，在高分子領域通常從原料和工藝步驟、相關經驗公式、其他關聯參數等維度進行考量。具體到該案：
對于特性粘度，本領域存在如下的經驗公式：[η]=KMα，其中，K是取決于測試溫度和相對分子質量范圍的常數，α是取決于溶液中高分子鏈形態的參數。可見，在測試溫度和測試溶劑相同的情況下，聚合物的特性粘度除了與分子量相關外，還與聚合物分子鏈相關。涉案專利中聚(亞芳基醚)共聚物的二元酚原料與證據1不同，形成的聚合物鏈也存在較大差異，本領域技術人員無法確認二者在氯仿中是否具有相同的高分子鏈形態，從而無法確認證據1中的雙官能亞苯基醚低聚物在25℃氯仿中測量時也具有與本專利相同的特性粘度。因此，無法推定二者特性粘度相同，故權利要求1中的特性粘度構成了與證據1的區別特征。
對于二元酚末端含量，合議組從多個維度對該參數特征是否與證據1構成區別特征進行了分析。一方面，合議組考察了原料及工藝步驟，由于證據1中的二元酚單體不同于本專利，其反應活性及存在的副反應等均可能不同于本專利，本領域技術人員無法僅依據“證據1記載的制備條件包括一元酚與二元酚、一元酚和二元酚的摩爾比、殘余單體的重量百分比等條件”都落入本專利范圍內，即得出證據1中二元酚末端含量與本專利相同的結論。另一方面，合議組還考察了本專利說明書中記載的其他關聯參數，雖然本專利說明書中記載了二元酚末端含量隨著聚(亞芳基醚)的特性粘度而變化，然而這并不意味著所述含量僅取決于聚合物的特性粘度，而且本領域技術人員無法確認證據1中的雙官能亞苯基醚低聚物在25℃氯仿中測量時也具有與本專利相同的特性粘度，因此，由本專利記載的上述內容同樣無法推定證據1中的二元酚末端含量與本專利相同;此外，無效宣告請求人在無效程序中反復主張，在授權程序中審查員認定證據1已經公開了該特征，專利權人對此沒有進行爭辯而是在權利要求中補入了其他特征，可見其也認可該特征被證據1公開。合議組經過查證后認為，專利權人在專利授權程序中未對審查員認定的已公開特征進行爭辯并不意味著其認可該特征已經被現有技術公開，而對權利要求書進行修改也僅僅是為了克服缺陷，獲得對自己有利的結果。此外，無論專利權人是否承認權利要求中的特征被現有技術公開，在確定區別特征時，仍應站位本領域技術人員客觀進行分析判斷。因此，權利要求1中的二元酚末端含量構成與證據1的區別特征。
啟示與思考
《專利審查指南》第二部分第十章第4.3節規定：“允許用物理、化學參數來表征化學產品權利要求的情況是：僅用化學名稱或者結構式或者組成不能清楚表征的結構不明的化學產品。參數必須是清楚的。”可見，審查指南中雖然允許采用物理、化學參數表征產品權利要求，但對其進行了特別的限定。參數的特殊性使得它每每一出場即自帶焦點，圍繞著參數展開的創造性中區別特征的判斷也是審查實踐中最典型、最具爭議的內容。
無效宣告請求程序是在一件專利申請被依法授權后再進行確權的程序。一旦專利權被宣告無效，專利權人將承擔較為嚴重的法律后果，即被宣告無效的專利權視為自始即不存在。因此，在無效宣告請求程序中，對于已經授予專利權的包含參數特征的產品權利要求的創造性審查更應審慎，需要站在所屬技術領域的技術人員的角度判斷參數特征對產品結構和/或組成的影響，既要避免不當適用審查指南中的推定規則，損害專利權人的利益和創新積極性，又要防止把那些僅僅通過應用撰寫技巧產生的形式上與現有技術有區別、但實質上與現有技術相同的產品納入專利保護范圍，使得產品專利保護期不合理的延長，從而妨礙社會公眾利益。
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