在專利法中，創(chuàng)造性的重要性不言而喻。它不僅是授予專利權的必要條件之一，也是區(qū)分知識產(chǎn)權成果、體現(xiàn)創(chuàng)新價值的重要評價標準。同時，創(chuàng)造性也是衡量高價值專利的重要指標之一，對于高價值專利的法律價值和經(jīng)濟價值評估有重大影響。
我國的專利審查指南規(guī)定：創(chuàng)造性的判斷方法主要借助于三步法，即按照以下三個步驟進行：
(1)確定最接近的現(xiàn)有技術;
(2)確定發(fā)明的區(qū)別特征和發(fā)明實際解決的技術問題;
(3)判斷要求保護的發(fā)明對本領域的技術人員來說是否顯而易見。
而在各種法理研究和實際操作中，大家都比較重視技術問題的確立和技術啟示的獲得，尤其是第(3)步技術啟示的獲得，有大量的文章和判例，而對于區(qū)別特征如何去與最接近的現(xiàn)有技術結合，在什么位置進行結合，則相對研究較少。在實審審查員發(fā)的審查意見中，通常也是一旦判斷區(qū)別特征被公開或者容易想到，就認為該方案不具備創(chuàng)造性，而忽略了區(qū)別特征在解決特定問題時的特殊性。對此，下文通過兩則歷史故事進行闡述說理。
故事一
上海市四年級下冊語文書中記載了一個故事：
1492年，哥倫布發(fā)現(xiàn)了新大陸。在之后的一次宴會上，哥倫布聽見有人譏笑他，就從盤子里拿個雞蛋，提出一個古怪的問題：“女士們，先生們，誰能把這個雞蛋豎起來?”
雞蛋從這個人手上傳到那個人手上，大家都把雞蛋扶直了，可是一放手，雞蛋立刻倒了。最后，雞蛋回到哥倫布手上，滿屋子鴉雀無聲，大家都要看他怎樣把雞蛋豎起來。
哥倫布不慌不忙，把雞蛋的一頭在桌上輕輕一敲，敲破了一點兒殼，雞蛋就穩(wěn)穩(wěn)地直立在桌子上了。
“這有什么稀罕?”賓客們又譏笑起哥倫布來了。
“本來就沒有什么可稀罕的，”哥倫布說，“可是你們?yōu)槭裁醋霾坏侥?”
這個故事如果切換到專利發(fā)明背景下，可以找到大量類似場景和案例，在研發(fā)之初，大家絞盡腦汁從各個角度去解決問題，但都是無功而返，問題遲遲得不到解決，最后突然有人以一個比較簡單的方式解決了問題，此時大家才恍然大悟，原來這樣就可以解決問題呀。而在審查過程中，由于審查員是在閱讀了說明書，在知道了如何去解決問題之后再去事后評估，甚至在技術公開很多年之后才開始審查，對部分技術已經(jīng)習以為常，且缺乏面對當時困境的經(jīng)歷，如果僅是機械地套用三步法，將區(qū)別特征切割出來判斷是否是慣用手段或容易想到，就會很容易出現(xiàn)誤判。
對于這種情形，建議在專利申請文件中不是單單描述取得的成果，還適當描述研發(fā)過程中的努力，嘗試過多少種努力，遇到過多少次挫折。這樣即使審查員認為區(qū)別特征是容易想到的，也可以在意見陳述中反駁說，我前面的努力中還有很多其它方式和手段，也都挺容易想到，但嘗試這么多之后都失敗了，因此并不是區(qū)別特征是熟悉的、容易想到的，就是顯而易見的，因為現(xiàn)有技術中并未明確教導解決這個問題可以采用這個區(qū)別特征，容易想到的方式多了，但都不是那么顯而易見就能夠解決問題，不經(jīng)過一番努力怎么就知道是這個而不是另一個方式才能解決問題?此外，這個問題拖了很長時間未解決，如果容易想到為什么審查員提供的最接近現(xiàn)有技術中沒有想到采用這種方法去解決，反而用了效果不那么好的另一種方式?
這個案例另外提示一點就是，對于吃雞蛋來說，先砸破雞蛋是慣用手段;而對于豎雞蛋來說，由于之前沒有人這么做，砸破雞蛋豎起來并不是慣用手段，否則也不會那么多人想不到如何去解決，而導致問題延續(xù)了那么久。這也說明了確定區(qū)別特征和實際解決的技術問題步驟的重要性，對于重新確定的技術問題，不能太過于上位概括而與現(xiàn)有技術中的問題相混同，或者在區(qū)別特征具有多個作用，能夠解決多個技術問題時，需要慎重考慮是否必然解決本發(fā)明聲稱的這一個。
故事二
福特公司一臺電機出了毛病，幾乎整個車間都不能運轉了，相關的生產(chǎn)工作也被迫停下來。公司調來大批檢修工人反復檢修，又請了許多專家來察看，可怎么也找不到問題出在哪兒，更談不上維修了。
福特公司請了著名的物理學家、電機專家斯坦門茨幫助，斯坦門茨要了一張席子鋪在電機旁，聚精會神地聽了3天，然后又要了梯子，爬上爬下忙了多時，最后在電機的一個部位用粉筆畫了一道線，寫下了“這里的線圈多繞了16圈。”人們照辦了，令人驚異的是，故障竟然排除了，生產(chǎn)立刻恢復了!
福特公司經(jīng)理問斯坦門茨要多少酬金，斯坦門茨說：“不多，只需要1萬美元。”1萬美元?就只簡簡單單畫了一條線!斯坦門茨看大家迷惑不解，轉身開了個賬單：畫一條線，1美元;知道在哪兒畫線，9999美元。
這個故事如果切換到發(fā)明專利背景，則更深層次的揭露了現(xiàn)有創(chuàng)造性三步法評述容易忽略的一個問題，多繞或少繞線圈屬于電機領域很常規(guī)的技術手段，但為什么要多繞/少繞，在哪兒多繞/少繞?進行創(chuàng)造性三步法時只是簡單對比最接近現(xiàn)有技術，判斷區(qū)別特征和是否具有技術啟示，作用相同就得到有啟示得到區(qū)別特征，但很容易忽略的是區(qū)別特征在哪里，為什么在那里，本領域技術人員有動機去將區(qū)別特征設置在那里嗎?
這個在機械領域特別常見，機械領域的所有手段追本溯源都是基本單元，比如連桿結構、齒輪傳動等，都屬于本領域公知的結構，問題是其他人是否能夠想到如何去設置這些公知結構的組合，使其實現(xiàn)了某種非常規(guī)的特定功能。因此，在意見陳述時，可以著重強調區(qū)別特征與最接近現(xiàn)有技術的結合并不限于本發(fā)明的位置，而是有更多種更常規(guī)的選擇，本領域技術人員沒有動機按照本發(fā)明這樣進行組合，得到本發(fā)明的方案，本發(fā)明取得的技術效果也區(qū)別于常規(guī)設計方案。
綜上所述，本文通過兩個小故事闡述了在高價值專利審查意見答辯中的一些技巧，我們不僅可以在區(qū)別特征數(shù)量、技術啟示上努力爭辯，還可以在區(qū)別特征與最接近現(xiàn)有技術如何結合，區(qū)別特征解決不同技術問題等角度上進行爭辯，爭取為高價值專利爭取更大的保護范圍。
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