在游戲侵權糾紛訴訟中，一般而言原告同時主張著作權侵權與不正當競爭。知識產權侵權的救濟包括停止侵權、損害賠償、賠禮道歉，但對權利人來說最重要的目標是停止侵權與賠償損害。停止侵權包括形式上的停止侵權與實質性的停止侵權。形式上的停止侵權就是停止使用原告知識產權，比如停止使用包含了玩法規則的具體游戲元素。實質性停止侵權要求停止被告游戲的運營或下架，整體停止運營。實質停止侵權由于涉及大量游戲用戶利益，因此法院往往會以涉及公共利益為由，不支持原告的要求停止涉案游戲運營的訴請。
在實質停止侵權無法獲得支持情況下，即使被告游戲刪除了侵權元素，但游戲仍然在運營，仍然會對原告構成直接競爭，吸引玩家，分攤原告的市場。因此，高額的賠償對原告來說是需要積極追求的。但在實踐中，不論是權利人還是代理律師，存在重侵權，輕賠償的觀念。對侵權的證據投入大量精力進行搜集，但對賠償證據卻往往不夠重視，舉證較少，甚至直接主張適用法定賠償，因此較難獲得高額賠償。本文從游戲侵權高額賠償案例出發，探索高額賠償的可行之道。
01、知識產權損害賠償計算的有關法律規定
對知識產權侵權損害賠償的計算，知識產權部門法(包括著作權法、專利法、商標法、反不正當競爭法等)在計算賠償時，首先按照權利人損失或侵權獲利計算，在權利人損失或侵權人獲利難以計算時，可以參照權利人授權許可費計算。在前述三種方法都不能使用情況下，由法院適用法定賠償。
廣東省高級人民法院發布的《關于網絡游戲知識產權民事糾紛案件的審判指引(試行)》第三十八條第二款規定:被訴游戲的下載數量、充值流水、玩家人數、侵權行為持續時間、同類型游戲的平均利潤率、被訴侵權元素對被訴游戲獲取利潤的貢獻程度，可作為確定被告因侵權行為獲得的利益的參考因素。
如果被告故意侵權并情節嚴重的，原告可以在起訴時候主張1-5倍懲罰性賠償。原告請求懲罰性賠償的，應當在起訴時明確賠償數額、計算方式以及所依據的事實和理由。
02、損害賠償的一般計算公式
（一）、原告損失計算法
在游戲侵權案中，如果要計算原告因被告侵權而產生的損失，需要舉證證明因侵權游戲上線帶來的原告游戲玩家的減少數，然后乘以每個玩家帶來的收入，也就是：原告損失=減少的玩家數x每個玩家帶來的收入x侵權持續時間。由于游戲本身有其生命周期，因此難以證明玩家數量的降低是由于侵權游戲上線所導致，因而也難以證明原告因侵權游戲產生的損失數。當然，這也不是絕對無法適用的。我們認為，如果在原告可以證明原告游戲在侵權游戲上線之前處于用戶正增長或處于(基本)穩定狀態，但在侵權游戲上線后玩家數明顯減少，且無其他市場競爭態勢顯著變化情況下，可以認定玩家人數的減少是由于侵權游戲所導致。就每個玩家帶來的收入，可以從游戲玩家人數、游戲年總收入計算出年人均收入。由于該計算方法是計算原告損失，而非原告利潤，因此不需要考慮扣除運營成本，也不需要考慮侵權元素在游戲整體中的貢獻率，從而以上公式可以明確為：原告損失=減少的玩家數x（游戲年總收入游戲玩家數）x侵權持續時間。
可以看出，如果個案中可以適用損失計算法的話，考量的因素相比下面介紹的被告獲利法會更少些，也更簡單些。但由于存在適用該方法前提條件困難，因此尚未在游戲侵權案例中發現有適用該方法計算賠償的。
（二）被告獲利法
被告獲利法是實踐中使用比較多的賠償計算方法，但使用該方法面臨的困難也是比較明顯的，需要獲得侵權游戲的相關數據方可以準確計算出被告因侵權游戲的獲利，但被告在訴訟中一般都會拒絕提供相應數據和賬簿，導致計算困難。就該方法本身來說，計算公式可以總結為：侵權獲利=游戲收入x利潤率x侵權元素貢獻率x侵權時間，或者侵權獲利=（游戲收入-游戲運營成本）x侵權元素貢獻率x侵權時間。其中，游戲收入可以從游戲流水/充值收入進行計算。由于一般難以單獨計算某款游戲利潤率，因此可以參考同類游戲利潤率或者被告公司整體利潤率，被告公司利潤率無法獲得情況下，也可以參考行業平均/一般利潤率。
在《我的世界》訴《迷你世界》案中[1]，原告僅有被告IOS渠道下載量1757.6萬次、IOS分成金額1426.23萬元、注冊用戶總數4億、安卓渠道下載量10億次的數據。因此首先要計算出《迷你世界》在侵權時間段內的總收入。由于IOS渠道的分成比例為3：7.因此可以計算出IOS渠道的總收入為2037.47萬元(1426.23÷0.7)。對于安卓渠道總收入的計算，可以表達為：總收入=IOS渠道（收入÷下載量）x下載量x渠道對比系數。但一審深圳中院與二審廣東高院對此具體計算邏輯又有所不同。
深圳中院認為安卓渠道10億次的下載量不可采信，認為4億用戶，安卓與IOS渠道各一半，因此計算安卓渠道的下載量為2億次。因此，安卓渠道的總收入為IOS渠道的11.38倍(2000萬÷1757.6萬)，從而安卓渠道的總收入為23186.41萬元(11.38x2037.47)，安卓渠道的分成比例為46%，因此被告分成收入為10665.75萬元(23186.41x0.46)。該計算方法的問題在于以4億用戶的一半來自安卓渠道，因而認定安卓渠道下載量為2億次，那么每次下載就會轉換為注冊用戶，這與深圳中院在判決書中認為安卓渠道存在重復下載情況相矛盾，而且IOS1757.6次的下載量是無論如何無法帶來2億用戶的。
廣東高院通過計算IOS渠道的下載付費轉化值(即收入÷下載量)計算出IOS每次下載的付費轉化值為1.16元/次，然后根據在先生效判決認定的IOS渠道轉化為安卓渠道轉化的1.5倍，得出安卓渠道的付費轉化值為0.77元/次，因而安卓渠道的總收入為10000萬x0.77=77000萬元，被告分成收入為77000萬x0.46=35420萬元。
基于以上計算可以獲得IOS與安卓渠道的分成總收入，再減去總成本，即可計算出被告獲利，再乘以侵權元素貢獻率即可最終計算出被告的侵權獲利。一審與二審法院都按照侵權元素在侵權游戲全部元素中的比例計算為30.9%，一二審法院計算出的侵權獲利金額分別為2110.77萬元和9760萬元，因而二審法院全額支持了原告的5000萬元賠償的請求。
廣東高院通過創造性地提出“下載付費轉化值”這一概念，使得原告在僅有下載量和分成收入情況下，即可計算安卓或IOS渠道的總收入，這對原告賠償舉證有非常大的指導意義。
關于侵權元素貢獻率的計算，并沒有一個普遍適用的公式，根據個案不同情況找到可量化的因子進行計算。可以結合侵權元素在游戲總元素中的比例、開局數占比、人次占比結合計算。在《穿越火線》訴《全民槍戰》案中[2]，一審法院首先認為FPS游戲的核心包括玩法規則、地圖、數據數值幾部分，因此認定地圖在整個游戲中的貢獻比為20%，然后根據認定構成侵權的6張地圖的開局數占比(即6張地圖開局的次數/游戲總開局次數)為39.53%，計算出原告地圖的貢獻率為20%*39.53%，然后推定侵權地圖的貢獻率也相同。二審法院認為直接根據侵權游戲的人次占比進行計算更科學，即根據被告提供的各張侵權地圖下開局人數/游戲總開局人數，計算出每張侵權地圖的使用率，再乘以整體地圖貢獻率39.53%，計算出侵權獲利=游戲整體月平均盈利x每幅侵權游戲地圖在線時長x游戲地圖貢獻率x侵權游戲地圖使用率，計算出侵權獲利為2507.53萬元。
在《夢幻西游》訴《仙語》案中[3]，法院首先將《仙語》游戲中出現的游戲設計確認為共1251個。將相同或實質性相似的技能、主角、NPC、寵物等等的數量統計為共計157個,占《仙語》游戲總元素的12.55%，認定侵權元素貢獻率為13%。
對于參考許可費計算賠償方法并無太復雜的地方，只要有許可費收取或繳納的證據，法院一般都會考慮，特別是在引進國外游戲繳納許可費或者許可境外運營游戲收取許可費情況下。當然在采用侵權損失或侵權獲利可以計算出賠償并高于許可費情況下，仍應按照損失或侵權獲利主張賠償，許可費作為輔助證據提交。
03、損害賠償證據收集
在明確了損害賠償的計算方法與公式后，最重要的就是收集公式中涉及的證據了，主要圍繞著侵權游戲收入、利潤率、成本、下載量、用戶數、侵權元素占比等方面展開。證據來源主要有公開的財報、交易公告、行業研究報告數據、第三方研究公司數據、發票、服務器數據等。
（一）上市公司披露的財報或交易公告
在《穿越火線》訴《全民槍戰》案中，原告方騰訊公司通過“全國中小企業股份轉讓系統”查詢到被告英雄互娛公司對外披露的財務數據，其中包括了英雄互娛公司收購暢游公司期間披露的審計報告、年度報告、相關重組事宜的文件，獲取了暢游公司的主營業務收入、涉案游戲的充值收入、部分年份暢游公司的凈利潤、英雄互娛公司的營業利潤率等關鍵數據。同時根據《穿越火線》服務器中開局地圖數據，計算出被侵權地圖的開局占比數，并以該數字作為《全民槍戰》侵權元素貢獻率進行計算。二審法院也以《全民槍戰》服務器中各個地圖下的開局人數和游戲總開局人數計算出侵權地圖的貢獻率。
（二）行業研究報告與第三方研究數據
目前市場上有一些服務于互聯網產品運營的公司會收集并提供大部分互聯網產品的收入、下載量等方面的數據統計信息。可以從這些中立的第三方平臺提供的產品基礎數據入手，構建算法，向法院提供相對可靠的計算依據。也存在大量的行業研究報告，比如證券公司的研究報告，這些報告中會披露涉及行業平均的數據，比如某個類型游戲平均利潤率或特定公司的利潤率。在不能直接獲得被告公司利潤率或者成本情況下，這些行業研究報告中的數據就可以作為法院計算的參考依據。
在《我的世界》訴《迷你世界》案中，法院就是用了原告主張的APP Annie平臺《迷你世界》的下載量和收入數據。APP Annie平臺建立了自己的模型，對用戶通過IOS、Google play渠道下載某些APP的數量、APP的收入等進行了統計。共有超過60萬應用使用 App Annie Analytics 工具追蹤下載量、收入、排名和評價。App Annie 追蹤了超過600億的下載量和170億美元的應用商店收入。
（三）申請法院調取相關結算證據
對于游戲而言，需要上線下載渠道并接入支付，因此平臺方往往掌握游戲下載數據與充值收入，特別是比如在微信、抖音等各大平臺上線的小游戲，平臺方掌握游戲的下載量與收入數。在訴訟中可以通過向法院申請調取證據從而進行賠償計算。
在美商NBA產物股份有限公司訴青島零線互動網絡技術有限公司、成都藍飛互娛科技有限公司不正當競爭糾紛案中[4]，一審法院依原告申請從支付寶調取了零線公司的支付寶賬戶流水。在《太極熊貓》訴《花千骨》一案中[5]，一審法院依據蝸牛公司的申請，向中國銀行成都高新技術產業開發區支行運營部調取了2015年7月至2016年7月期間天象公司與愛奇藝公司專用銀行賬戶之間的資金往來情況，向四川省成都高新技術產業開發區國家稅務局調取了2015年7月至2016年7月期間天象公司與愛奇藝公司之間增值稅專用發票開具情況清單及增值稅專用發票認證情況清單，并根據兩被告合作協議約定，根據開票金額計算出游戲收入。
04、懲罰性賠償
懲罰性賠償適用需要滿足三個條件：第一、侵權人具有主觀故意，第二、情節嚴重，第三、有明確具體的賠償數額、計算方式。《最高人民法院關于審理侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償的解釋》第三條、第四條分別對侵權故意、情節嚴重性進行了規定。目前游戲侵權案件中，適用懲罰性賠償案例還比較少。
在《全民大富豪》訴《全民大富豪》侵害商標權及不正當競爭糾紛案中[6]，被告菏澤秋生網絡科技有限公司通過偽造版權聲明、授權書等方式，盜用原告游戲《全民大富豪》的商標、版號、企業名稱、軟著登記號等信息，將侵權游戲偽裝成原告游戲《全民大富豪》在某應用市場上線。在本案中，根據案外人某應用市場提交的資料顯示，侵權游戲總下載量為1.286.482次，注冊人數為14.358人，但總充值額只有3997.1元。原告主張應適用懲罰性賠償，由兩被告賠償原告的經濟損失及合理費用300萬元。通過原告同類型游戲《大富豪3》的用戶平均付費數17.27元計算出被告的侵權獲利為17.27×1.286.482=22.217.544.14元。通過以上邏輯及相應證據，最終證明某應用市場所提供的3997.1元并非其實際收入，而原告所請求賠償的300萬元經濟損失和合理費用的相比被告的獲益僅占13.5%。
最終，法院基于原告的上述主張和證據，認可了原告游戲《大富豪3》的營收數據可作為參考因素，并綜合考量侵權主觀惡性、侵權游戲下載量、侵權行為的惡劣程度、被告行為對原告商譽的損害、原告維權的合理支出共7個因素，全額支持了原告要求賠償300萬元經濟損失和合理費用的訴訟請求。
通過上述案例，我們可以發現，法院適用懲罰性賠償時，在不能完全計算出賠償數額時，可以主張法定賠償同時適用懲罰性賠償。在騰訊訴廣州任我行商店商標侵權與不正當競爭糾紛案[7]中，廣州越秀區法院也同時適用了法定賠償與懲罰性賠償。
在司法加大知識產權保護力度，提高知識產權侵權賠償成為司法與產業共識情況下，游戲侵權賠償將會出現更多高判賠案例。由于下載渠道公開，平臺依賴性較強等特點，獲取侵權游戲的相關數據將會更加容易。因此，游戲企業在訴訟維權中，需要與代理律師充分溝通討論賠償證據的收集和準備，為獲得高額賠償打下良好基礎。
注釋：
[1]一審案號：(2019)粵03民初2157號;二審案號(2021)粵民終1035號。
[2]一審案號：(2017)粵03民初559號;二審案號：(2020)粵民終763號。
[3](2017)粵73民終1094號
[4](2017)粵民終1395號
[5](2015)蘇中知?初字第00201號
[6](2019)蘇01民初2672號
[7](2020)粵0104民初46217號
(原標題：游戲侵權損害賠償計算與舉證研究)
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