標準必要專利實施許可的FRAND原則獲得主要法域的廣泛認同，但是其模糊性亦受到普遍關注。歐洲議會于當地時間2月28日審議通過《關于標準必要專利規定的提案》，就標準必要專利的申報與審查、FRAND認定標準、許可費率計算方法等作出規定，提出創設歐盟標準必要專利FRAND條款認定統一標準、認定制度以及爭議調解機制，并且確認采取自上而下費率計算法計算FRAND許可費率并創設總費率確認制度。由此，試圖提高FRAND原則適用的可預期性，促進SEP實施許可的交易安全保障與交易成本降低。建議我國在平衡SEP權利人與實施者的利益分配的基礎上，圍繞FRAND原則的法律適用進一步探索。
歐洲議會于當地時間2月28日審議通過《關于標準必要專利規定的提案》，對標準必要專利（以下簡稱SEP）實施許可中的公平、合理、無歧視原則（以下簡稱FRAND，在美國被稱為RAND原則）進行規范。當地時間2024年2月28日，歐洲議會(EU Parliament)以454票贊成、83票反對、78票棄權的投票結果，通過了《關于標準必要專利規定的提案》(COM(2023)232 - Proposal for a Regulation on Standard Essential Patents)(以下簡稱“新版提案”)。該新版提案系歐盟委員會(EU Commission)2023年4月27日發布(以下簡稱“原始版本”)、之后經過妥協修改形成(以下將原始版本、新版提案統稱“SEP新規”)根據歐盟一般立法程序(ordinary legislative procedure(或稱COD，在2009年末里斯本條約實施前被稱為共同決定程序co-decision procedure))，該法案經由歐洲議會歐洲議會通過后，將由歐盟理事會(Council of the European Union)協調各歐盟成員國部長會議進行修訂及通過，后經歐盟理事會、歐洲議會以及歐盟委員會進行三方會談后確認頒布立法版本。標準必要專利實施許可的爭議主要涉及SEP侵權訴訟、SEP實施許可的濫用市場支配地位訴訟、FRAND許可費率訴訟。這其中，正如Colin Birss 法官在無線星球案[2]中所主張的，除非標準必要專利權利人的要約明顯高于真正的FRAND 費率，否則華為訴中興案中的權利人濫用市場支配地位的行為不會發生。同樣，他反對硬性非歧視的觀點，認為即使標準必要專利權利人給予另一被許可人較低的專利使用費率，只要此費率的差異不會扭曲兩個被許可人之間的競爭，實施者也不得質疑權利人給予自己的系符合FRAND原則的許可[3]。由此可見，FRAND許可費率訴訟與SEP侵權訴訟、SEP實施許可的濫用市場支配地位訴訟存在緊密關系，SEP權利人在實施許可過程中是否符合FRAND原則以及實施者是否善意，構成這系列案件的認定關鍵。本文將整理歐洲議會新版提案就歐盟委員會原始版本的修訂要點，結合各利益相關方在FRAND原則方面的反饋意見，分析現版本仍存在的爭議要點，并結合我國SEP實施許可規制的司法實踐和政策探索，簡要分析該提案對我國SEP實施許可規制思路以及標準必要專利實施許可實踐的借鑒意義。
一、歐盟SEP新版提案的FRAND原則內容簡介
FRAND原則的模糊性在SEP實施許可過程中產生了較大爭議。FRAND 原則是標準化組織的一項知識產權許可政策，通常指標準必要專利權人在許可過程中所遵守的“公平、合理、無歧視”的許可義務[4]。目前，FRAND原則已經成為SEP實施許可的基本原則，對處理SEP侵權訴訟、SEP實施許可的濫用市場支配地位訴訟、FRAND許可費率訴訟都有重要意義。然而，FRAND原則的模糊性在SEP實施許可過程中產生了較大爭議。針對這一點，新版提案涉及到FRAND認定標準、許可費率計算方法等，提出創設歐盟標準必要專利FRAND認定統一標準、認定制度以及爭議調解機制，并且確認采取自上而下(Top-down)費率計算法計算FRAND許可費率并創設總費率確認制度，對FRAND原則的法律適用進一步規范。
1、總體背景：歐盟意圖創設標準必要專利的強規管機制
為提升SEP許可中關于SEP真實性以及定價合理性方面的透明度、為SEP許可實踐利益相關方提供有效的談判工具，以及為解決SEP許可效率低下等根源性問題[5]，歐盟委員會主要提出以下重點舉措：
(1)確立由歐盟知識產權局(EUIPO)主導成立能力中心(Competence Centre);
(2)創設歐盟標準必要專利聲明制度;
(3)創設歐盟標準必要專利必要性審查制度;
(4)創設歐盟標準必要專利FRAND條款認定統一標準、認定制度以及爭議調解機制;
(5)在FRAND認定過程中，確認并采取自上而下(Top-down)費率計算法，創設總費率確認制度。
“歐盟標準必要專利實施許可規管新動態暨對我國的啟示——以歐盟2月28日審議通過的標準必要專利規定提案為視角”一文重點討論了上述第(1)-(3)方面，本文對第(4)-(5)方面進行研究。同時，原始版本擬定后的征求公眾意見階段標準必要專利實施者和權利人的立場分歧較大，這一點在“歐盟標準必要專利實施許可規管新動態暨對我國的啟示——以歐盟2月28日審議通過的標準必要專利規定提案為視角”一文中已經加以介紹，不再贅述。
2、修訂要點：明確歐洲知識產權局FRAND認定不具有強制效力
參考上述意見提交以及各方持續就該SEP新規進行發聲，歐洲議會的新版提案就原始版本相比，就SEP權利人的義務以及SEP實施人的利益之間進一步做出平衡以及妥協。下表承接“歐盟標準必要專利實施許可規管新動態暨對我國的啟示——以歐盟2月28日審議通過的標準必要專利規定提案為視角”一文，對涉及FRAND原則部分的相關內容加以分析。
第一，明確歐洲知識產權局FRAND認定不具有強制效力。歐洲議會的新版提案相對于原始版本，刪除了所有涉及的相關方承諾遵守歐洲知識產權局的FRAND原則認定結果的內容，進一步明確歐洲知識產權局的FRAND認定不具有強制效力。
第二，進一步平衡SEP權利人的利益，雖然仍然在歐洲知識產權局FRAND認定期間阻卻SEP權利人向法院提起SEP侵權訴訟的權利，但是拓展了SEP權利人在此期間能夠請求金錢性質的臨時禁令的權利。
表1 歐盟新版提案與原始版本的比較（FRAND原則部分）
二、歐盟SEP新版提案的FRAND原則爭議焦點
歐盟意圖于創設SEP的強監管機制，歐洲議會2月28日通過的新版提案就SEP權利人與實施者之間的利益作出進一步平衡化的安排。盡管本次新版提案就SEP權利人合法權利以及SEP實施人利益平衡方面作出了一定的妥協修訂，但是新版提案亦伴隨著一些FRAND原則適用方面的關鍵爭議，對未來SEP法律實踐將產生深遠影響。特別是，參考各主要SEP權利人的反饋要點，即使在此次修訂過后，仍存在下述實質爭議懸而待決。
1、法律性提案的法律依據問題
歐盟委員會認為，《歐盟運行條約》(TFEU)第114條可以適當地構成該法律性(Regulation)提案的法律基礎，歐委會主要以各成員國法院在SEP相關問題上的判例路徑差異為基礎，認為需要有針對性地改善歐盟內部統一市場建立和運作條件。然而根據歐盟相關判例法確認，該114條應適用于各成員國法律的發展分歧而導致的未來貿易障礙威脅的情形，且該貿易障礙必須具備潛在可能性，且能夠被相關歐盟層面法律有效預防[6]。首先，各成員國法院SEP相關判例實踐出現差異并不當然構成“各成員國法律本質分歧”，另外，現存相關判例路徑差異也并未導致現有SEP相關判決出現明顯分歧，更難以證明構成“貿易障礙”，最后，該提案也難以證實將對SEP相關問題提供有效解決措施，而僅可能增加相關實施者以及SEP權利人的實踐成本。
2、FRAND認定程序期間不得提起侵權訴訟的救濟問題
在FRAND認定程序的9個月期間，SEP權利人不得向相關實施人提起SEP侵權訴訟[7]，只有在應訴方放棄參與該認定的情況下，該限制才可能得以豁免[8]。然而，實施者出于利益衡量往往可能故意將其延長整個9個月的期限以免于被追責。如美國公司高通在意見中所述[9]，在9個月的拖延期內，專利權人無法就被訴侵權行為主張侵權責任或申請行為禁令[10]，實質上等同于創設了長達9個月的強制許可[11]，未能有效考慮專利權價值實質性喪失等問題，本質上侵犯了專利權人的訴訟權并且違背了專利法保護制度的根本原則。
3、FRAND費率確認方法的單一性問題
依據原始版本以及新版提案規定，能力中心可能在FRAND認定程序中進行FRAND費率確認，該提案明確且單一地采用了自上而下的SEP費率確認法。這一做法收到多方的反對意見，如現存的大部分SEP相關判例所示[12]，隨著ICT產品日趨復雜，技術集成度增高，標準中知識產權權利構成龐大，將越發難以創設并固定一種統一的費率確認方法適用于全部案件中。
三、與我國法律實踐比較暨對我國的啟示
第一，在我國法律實踐方面，明確適用SEP的實施許可FRAND原則。最高人民法院《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋(二)》第二十四條第三款規定，“本條第二款所稱實施許可條件，應當由專利權人、被訴侵權人協商確定。經充分協商，仍無法達成一致的，可以請求人民法院確定。人民法院在確定上述實施許可條件時，應當根據公平、合理、無歧視的原則，綜合考慮專利的創新程度及其在標準中的作用、標準所屬的技術領域、標準的性質、標準實施的范圍和相關的許可條件等因素。”北京市高級人民法院《專利侵權判定指南(2017)》第150條規定，“在標準必要專利的許可談判中，談判雙方應本著誠實信用的原則進行許可談判。作出公平、合理和無歧視許可聲明的專利權人應履行該聲明下所負擔的相關義務;請求專利權人以公平、合理和無歧視條件進行許可的被訴侵權人也應以誠實信用的原則積極進行協商以獲得許可。”我國法律實踐中的諸多案例亦體現了這一點。
第二，在FRAND許可費率的確認方面，可比協議法和自上而下法均可以單獨證明符合FRAND原則。在重慶市第一中級人民法院OPPO訴諾基亞標準必要專利使用費糾紛案中，針對當事人所主張的“如需確定許可費率，可比協議法是最佳方法，自上而下法有缺陷”，人民法院明確認定，可比協議法與自上而下法兩種方法均能夠單獨確認許可費率，并不存在必然的優劣及適用先后順序[13]。然而，考慮平衡印證各方意見以及所提出的數據和可比協議，法院最終仍以自上而下法與可比協議法交叉驗證的方式認定費率。
第三，在FRAND許可費率確認與SEP侵權之間的平行訴訟方面，不宜剝奪SEP權利人尋求禁令救濟的權利。在重慶市第一中級人民法院OPPO訴諾基亞標準必要專利使用費糾紛案中，考慮到雙方在全球多個法域亦存在數十件專利侵權訴訟，包含多項禁令以及損害賠償請求[14]，人民法院明確認定，費率確認訴的爭議焦點應是標準必要專利許可使用合同協商訂立問題即締約爭議，屬于對雙方訴爭法律關系性質的概括，而非對于SEP實施者侵權行為性質的認定[15]。最終在2024年1月24日，雙方簽署全球專利交叉許可協議，協議涵蓋雙方在5G和其他蜂窩通信技術方面的標準必要專利。雙方在協議簽署后將結束在所有司法管轄區的所有未決訴訟。由此可見，SEP許可談判過程中的侵權訴訟并非必然構成對于許可談判程序的阻礙或實質拖延，反之，當雙方難以就許可條件達成一致時，SEP侵權訴訟或起到推動談判進程以及為SEP權利人應對實施者“專利反劫持”提供有力籌碼的積極作用。而SEP實施者同樣可以選擇就SEP權利人行為向法院提起濫用市場支配地位訴訟，或提起確認不侵權之訴等方式進行策略性的反擊。在此基礎上，雙方都能夠隨時請求人民法院進行FRAND許可費率確認，以此進一步推動許可達成。從歐盟SEP新版提案的修訂過程看，SEP權利人對于FRAND認定程序期間不得提起侵權訴訟的救濟問題的關注，也體現出SEP權利人尋求禁令救濟的重要性。
注釋：
[1]感謝中倫律師事務所實習生、中國政法大學李逸凡同學幫助查找資料和制作相關表格，感謝中倫律師事務所高文杰律師提供的意見。
[2]Unwired Planet International Ltd. v. Huawei Technology Co. Ltd. & Anor [2020] UKSC 37.
[3]Jorge L.Contreras. Global Rate Setting: A Solution for Standards-Esesntial Patents?[J]. Washinton Law Review 2019.94(2), p.701-758.
[4]羅嬌：《論標準必要專利訴訟的“公平、合理、無歧視”許可——內涵、費率與適用》【J】，載于《法學家》2015年第3期。
[5]COM(2023)232 - Proposal for a regulation of the European Parliament and of the Council on standard essential patents and amending Regulation (EU) 2017/1001. Recitals (1)-(12a) , https://eur-lex.europa.eu/procedure/EN/2023_133.
[6]Germany v. Parliament and Council, Case C-380/03 para.38
[7]ibid. [5] Article 34. 1. (a)
[8]ibid. [5] Article 38. 3. (b)
[9]Feedback from: Qualcomm Incorporated, https://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/have-your-say/initiatives/13109-Intellectual-property-new-framework-for-standard-essential-patents/F3434463_en
[10]Article 34.4 中存在例外規定，SEP權利人僅可能向法院申請金錢性質的禁令(injunctions of a financial nature)，例如請求法院責令實施人提供擔保等。
[11]如Otis v. Apple案中，英國高等法院曾認定，“讓專利權人從侵權裁決到FRAND認定過程中等待一年或更長時間，幾乎等同于強制許可，這是不合理的。這不僅是一個等待進一步確定的臨時地位問題，而且是專利權人在專利權價值方面權利的實質性喪失問題。”
[12]參見張鵬 高文杰 牟雨菲：《信息通訊行業標準必要專利糾紛發展態勢觀察》【EB/OL】，https://www.zhonglun.com/research/articles/9579.html。
[13]參見重慶市第一中級人民法院(2021)渝民初1232號民事判決書第113頁第1段。
[14]例如，詳見FAO(OS)(COMM)321/2022 & CM APPL. 53576-53579/2022案，諾基亞向印度德里法院提起侵權之訴，并提起金錢性質行為禁令，即要求OPPO支付臨時保證金。2023年7月3日，德里高院發布了一項臨時命令，要求OPPO在四周內交存歸屬于印度的最后一筆已付款項，即2018年諾基亞與OPPO專利許可協議項下的23%。
[15]參見最高人民法院知識產權法庭(2022)最高法知民轄終 167 號民事裁定書。
(原標題：歐盟標準必要專利實施許可FRAND原則新動態暨對我國的啟示——以歐盟2月28日審議通過的標準必要專利規定提案為視角)
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