作為不為公眾所知悉、具有商業價值并經權利人采取相應保密措施的技術信息、經營信息的商業秘密是企業的“命根子”，一旦泄密會造成不可估量的損失，只要是以不正當手段“獲取”侵犯商業秘密，即便沒有使用，但是客觀上使得企業的商業秘密脫離了自己控制與管理，隨時處于一種高度危險的狀態，從純商業角度來說，如果泄密，意味著這個項目，這個產品已經“完了”，就好像狼雖然沒有吃掉羊，但是羊已經被狼咬死了。這嚴重阻礙了企業的戰略規劃和市場推廣，損害了權利人因商業秘密形成的時間與成本上的競爭優勢，某些“竊取的商業秘密不使用”本身就是“進行調整、優化、改進有關生產經營活動”，這些都破壞了公平競爭的市場秩序，這當然構成了侵犯商業秘密。
侵權人“竊取商業秘密而未用”這種情況，主觀上可能會有很多種原因，本文不做探討，這里僅向讀者介紹幾種造成“商業秘密竊而未用”的客觀原因，暨侵權人為什么沒有使用非法獲取的商業秘密，為什么沒有將非法獲取的“技術、方法、配方、結構、材料、樣品、工藝或其步驟、算法、程序、大數據等”投入商業運行。
鑒于刑事案件與民事案件中關于認定是否涉嫌侵犯商業秘密有區別之處，在這里，僅在民事案件層面就侵權人“商業秘密竊而未用”這個問題進行探討。
第一種，“商業秘密竊而未用”是由于相關的、相鄰的法律法規限制性禁止性規定，導致侵權人在商業層面無法使用竊取的商業秘密。
首先需要指出的是，我們這里探討的是法律意義上的商業秘密，如果由于科技進步，市場發展變化導致目標客戶群沒有了，雖然有保密的配方、絕密數據與工藝流程，但是沒有市場了，沒有任何商業價值，不能帶來經濟利益，也不是法律意義上的商業秘密，比如某種高清晰度錄像帶的生產工藝流程，在普遍數字化傳播的市場環境下，錄像機錄像帶這種傳播方式早已被市場所淘汰，即便是二手市場也無人問津甚至無處可尋，如果真要糾結這種“用錄像帶看港臺電視劇”的情懷，倒是可以在古玩市場、文創產業園的咖啡館里面找到布滿塵土的錄像機和錄像帶。所以這種高清晰度錄像帶的生產工藝流程即便是保密的，但是也不屬于法律意義上的商業秘密。
與錄像機錄像帶不同的是，即便是在普遍數字化傳播的市場環境下，仍然有很多攝影師、攝影愛好者喜歡使用膠片特別是黑白膠片拍攝照片。膠片攝影主要利用極小顆粒的鹵化銀感光后形成潛影，然后通過化學處理在相紙上形成影像。銀鹽技術是一種常見的攝影技術，它利用銀鹽的化學反應來記錄影像。相比于數碼相機的數字錄入、存貯、輸出，膠片，特別是黑白膠片具有更高的畫質和更好的色彩還原能力，尤其是人像攝影領域，黑白膠片使得肖像飽和度細膩、飽滿，具有油畫般的油膩質感，能夠刻畫肖像細節，因此在攝影和藝術領域應用廣泛，這也是為什么某些高檔影樓至今仍然使用雙反膠片相機拍攝人物肖像的原因。當然，由于目標市場消費群體的小眾化，黑白膠卷與相紙的產量小，價格高，黑白膠卷與相紙的配方、制作工藝至今仍然是法律意義上的商業秘密。
由于膠卷的沖洗過程實際是化學反應過程，藥液和膠卷處理不當就會產生污染，沖洗過程中會分解產生一些微量重金屬，會造成污染環境，因此某些國家和地區的環境保護法律法規禁止某些型號的黑白膠卷與相紙的沖洗。(如近日，新聞媒體報道了一起涉及非法處置危險廢物的案例，就是行為人在沒有營業執照和危險廢物經營許可證的情況下，進行感光膠片、CT廢片等廢物的非法處理，從廢物中提取了27余斤的白銀，通過提煉白銀的方式謀取違法所得。)
假設某黑白膠卷與相紙的生產商非法獲取了別的生產商的某種型號黑白膠卷與相紙配方、制作工藝，同時，其所在的國家和地區的環境保護法律法規禁止某些型號的黑白膠卷與相紙的沖洗，就會面臨“商業秘密竊而未用”的此種情形，因為消費者將面臨著拍攝照片后無法沖洗的局面，從而造成這種型號的黑白膠卷與相紙無法銷售，自然也就無需使用非法獲取的配方、制作工藝生產某種型號的黑白膠卷與相紙了。
這是一種由于相關的、相鄰的法律法規限制性禁止性規定，導致侵權人“商業秘密竊而未用”的情況。
第二種，“商業秘密竊而未用”是由于商業機會喪失，從純粹商業的角度考慮，導致侵權人“商業秘密竊而未用”。
例如，在當年啤酒的銷售旺季6月底，A啤酒生產商利用低溫發酵技術研發出一款精釀啤酒，在市場上受到某特定消費群體的擁躉與好評，這款精釀啤酒使用低溫發酵技術中這個“特定的溫度”是商業秘密，如果其他啤酒生產商使用花費大量金錢不計成本的方法，暨所謂“砸錢”的發法，一攝氏度一攝氏度的嘗試，也可以獲得低溫發酵技術中這個“特定的溫度”，但是需要時間，很可能已經錯過當年的銷售旺季，如果B啤酒生產商花費大量金錢花費3個月終于在當年10月底獲得了低溫發酵技術中這個“特定的溫度”，從而也進入了這款精釀啤酒的市場，同時，其研發人員將這款精釀啤酒使用低溫發酵技術中這個“特定的溫度”，這個商業秘密非法披露給C啤酒生產商，C啤酒生產商考慮后認為：(1)此時已經是秋季了，已經錯過當年的銷售旺季，(2)這是一款小眾的精釀啤酒，市場份額小，消費群體特定，(3)精釀啤酒消費者的喜好變化大，明年、未來這款精釀啤酒的銷售前景不確定，(4)這款精釀啤酒市場上目前已經有先入的主導者A啤酒生產商和后入的競爭者B啤酒生產商，如果我們再作為后入者參與這款精釀啤酒市場競爭，從純粹商業的財務角度考慮，從投入產出比來看，不值得，特別是如果此時跟進投入廣告，消費者反而首先聯想到先入的主導者A啤酒生產商和后入的競爭者B啤酒生產商，反而為他人做了嫁衣。最終，C啤酒生產商雖然非法獲取了商業秘密——低溫發酵技術中這個“特定的溫度”，但還是放棄了這款精釀啤酒市場。
這是一種由于商業機會喪失，從純粹商業的角度考慮，導致侵權人“商業秘密竊而未用”的情況。
第三種，由于侵權人竊取的技術秘密是競爭對手驗證失敗的技術、方法、配方、結構、材料、樣品、工藝或其步驟、算法、數據、計算機程序，導致侵權人“商業秘密竊而未用”的情況。
此種情況在醫藥研發與生產領域最為普遍。
醫藥研發成本高昂，研發周期長，風險巨大，普遍存在“技術開發過程中，因出現無法克服的技術困難，致使研究開發失敗或者部分失敗的”的情況，假設某新型抗癌藥物的研發，也許有100種方法，經這個領域的科學家們論證，認為下面3個研究方向作為突破，集中資源研發，存在較大可能性，A方法：花費1億美元，研發周期是1年，B方法：花費2億美元，研發周期是2年，C方法：至少花費5億美元，研發周期是5年，假設有甲、乙、丙三家研發機構，各自投入經費進行研發，理想的狀態是：三家研發機構各自花費1億美元，投入1年的研發周期，研發成功后，該藥品的研發成本至少是3億美元，最不理想的狀態是：三家研發機構各自花費8億美元，投入8年的研發周期，研發成功后，該藥品的研發成本至少是24億美元，這是紙面上推算的狀態。假設在實際研發活動中，甲研發機構最先開始，而且使用的是C方法：至少花費5億美元，研發周期是5年的這種方式方法，但是驗證失敗了，花費5億美元，5年的研發周期，最終換來的結果就是5億美元5年時間“打了水漂”，C方法雖然驗證失敗了，但是對于甲研發機構來說，是高度的商業秘密，絕對不能讓競爭對手乙和丙研發機構知道，一旦泄密，乙和丙研發機構各自可以節省5億美元，5年的研發時間，可以少走5年彎路，可以彎道超車，依照《最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定》“第九條 被訴侵權人在生產經營活動中直接使用商業秘密，或者對商業秘密進行修改、改進后使用，或者根據商業秘密調整、優化、改進有關生產經營活動的，人民法院應當認定屬于反不正當競爭法第九條所稱的使用商業秘密。”以及“第十九條 因侵權行為導致商業秘密為公眾所知悉的，人民法院依法確定賠償數額時，可以考慮商業秘密的商業價值。
人民法院認定前款所稱的商業價值，應當考慮研究開發成本、實施該項商業秘密的收益、可得利益、可保持競爭優勢的時間等因素。”
從上述法律規定可以看出，甲研發機構使用C方法，花費5億美元，5年研發周期，雖然換來了驗證失敗的技術、方法、配方、結構、材料、樣品、工藝或其步驟，但是至少可以讓乙和丙研發機構各自花費5億美元的研發成本，5年的研發時間意味著甲研發機構至少可以保持5年時間的競爭優勢，如果乙和丙研發機構竊取了甲研發機構驗證失敗的技術、方法、配方、結構、材料、樣品、工藝或其步驟，至少可以讓乙和丙研發機構無需再花費5億美元的研發成本，無需浪費5年的研發時間，在甲研發機構驗證失敗的技術、方法、配方、結構、材料、樣品、工藝或其步驟基礎上，對甲研發機構驗證失敗的技術、方法、配方、結構、材料、樣品、工藝或其步驟進行修改、改進后使用，或者根據甲研發機構驗證失敗的技術、方法、配方、結構、材料、樣品、工藝或其步驟再進行調整、優化、改進有關生產經營活動，可以極大的節省研發成本和研發周期，可以少走5年彎路，趕上并超過甲研發機構，對甲研發機構形成競爭優勢，這種后發優勢在醫藥研發領域是至為關鍵的。
因此，如果乙和丙研發機構非法獲取了甲研發機構驗證失敗的技術、方法、配方、結構、材料、樣品、工藝或其步驟不使用，在這里，“竊而不用”本身就是一種“進行調整、優化、改進有關生產經營活動的”，符合《反不正當競爭法》第二條所規定的“經營者在生產經營活動中，應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業道德。
本法所稱的不正當競爭行為，是指經營者在生產經營活動中，違反本法規定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為。”
本質上屬于“竊而未用侵害商業秘密”的違法行為。
依照《北京知識產權法院侵犯商業秘密民事案件當事人訴訟問題解答(2023年)》“9.如何舉證證明“具有商業價值”?答：原告主張請求保護的信息具有商業價值的，可以根據該信息的研究開發成本、實施該信息的收益、可得利益、可保持競爭優勢的時間等因素，舉證證明該信息因不為公眾所知悉而具有現實的或者潛在的商業價值。生產經營活動中形成的階段性成果符合上述規定的，原告可以主張該階段性成果具有商業價值。”
從上述法律規定可以看出，甲研發機構使用C方法，花費5億美元，5年研發周期，雖然換來了驗證失敗的技術、方法、配方、結構、材料、樣品、工藝或其步驟，但是本質上符合《北京知識產權法院侵犯商業秘密民事案件當事人訴訟問題解答(2023年)》所描述的“生產經營活動中形成的階段性成果，可以主張該階段性成果具有商業價值。”因此，如果乙和丙研發機構非法獲取了甲研發機構驗證失敗的技術、方法、配方、結構、材料、樣品、工藝或其步驟不使用，即使“竊而不用”，但是甲研發機構可以主張“驗證失敗的技術、方法、配方、結構、材料、樣品、工藝或其步驟，是其生產經營活動中形成的階段性成果，可以主張該階段性成果具有商業價值。”進而向法院對乙和丙研發機構提起侵害商業秘密請求損失賠償之訴。
(原標題：淺談“商業秘密竊而未用”的幾種客觀原因)
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