企業在生產經營活動中，可能會遇到生產出來的商品或包裝上所附的標識(下稱“涉嫌侵權標識”)與他人在先的商標相同或近似，因而面臨商標侵權的風險。在該種情況下，如何進行風險規避成為困擾企業的難題。其中，不少企業采取遮擋涉嫌侵權標識的做法，但是，當遮擋不徹底、涉嫌侵權標識露出時，構成侵權的風險依然很大。
一、遮擋涉嫌侵權標識后是否仍構成商標侵權的分析
在判斷是否構成商標侵權時，首先需要判斷使用相關標識的行為是否構成商標法意義上的使用。如果構成商標法意義上的使用，再結合涉嫌侵權標識的實際使用樣態、商標的近似程度、商品的類似程度、注冊商標的顯著性和知名度、使用者的故意等因素，最終根據是否可能造成消費者的混淆誤認來認定是否構成商標侵權。
對于遮蓋徹底、相關公眾無法看到該標識的，因不涉及商標法意義上的使用，也就不構成對他人在先商標權的侵犯。故本文重點討論對涉嫌侵權標識進行了遮擋，但遮擋不徹底、涉嫌侵權標識仍露出的情形。
當對涉嫌侵權標識進行遮擋，但遮擋不徹底、涉嫌標識仍露出時，該標識使用于商品或包裝、容器等時仍然會起到標示產品來源的作用，從而構成商標法意義上的使用。因此，如果該標識與他人在先的注冊商標構成相同或近似，且該商品也與在先商標的核定使用商品構成相同或類似時，則極可能導致相關公眾的混淆誤認。也就是說，雖然采取了一定措施進行了遮擋，但仍存在相關公眾可能看到該標識的可能性時，也就不能排除相關公眾誤以為該商品由注冊商標的權利人生產或提供，或者以為該商品的提供者與注冊商標權利人之間存在投資、許可、加盟或者合作等關系的可能性，從而構成對他人在先注冊商標專用權的侵犯。
二、因遮擋不徹底而認定商標侵權的司法案例
在(2018)蘇13民初587號案件中，雖然被告采取了在瓶頸部分張貼圓形標貼，覆蓋瓶頸正、背面的涉嫌侵權標識等一定的遮蔽措施，但法院最終認定被告采取的措施未達到合理程度，其行為仍構成對涉案注冊商標專用權的侵犯。
法院認為：雖然恒慶公司在瓶頸部分使用了彩色瓶貼，但該彩色瓶貼粘貼不牢固，容易與瓶身脫離而暴露瓶貼底部的“恒順”文字。其次，恒慶公司并未對瓶體底部的商標采取措施，該產品的購買者可以直接看到該標識，無法排除有的公眾在購買產品時出于各種原因查看瓶底的可能性，恒慶公司雖然在瓶貼上也使用了其商標和企業名稱，但圖案、字體均較小，相關公眾難以據此對原、被告生產的產品進行區分。
在 (2018)遼0192民初410號案件中，法院認為：被告經營的理發店與涉案注冊商標核定的服務類別相同。被告經營的理發店門口右側的“酷髪COOLCUT”招牌，與原告的第4626670號注冊商標
屬于上述法律規定的在相同服務上使用相同商標。雖然被告已經將店面招牌的主體部分更改為“藝錦髪”，但其門口右側的招牌會使被告自己的招牌與原告的注冊商標形成混淆，侵犯了原告的注冊商標專用權。據被告所述其將店門口右側的招牌用紅底白字的海報字遮蓋住，但因沈陽市創城而被城管撕掉的情節，被告未能及時對店門右側的牌匾進行拆除，亦是怠于對涉案招牌進行處置，放任該牌匾的放置，仍然構成侵犯原告注冊商標專用權的行為。
從上述判決來看，法院雖然沒有明確具體什么樣的措施是合理的措施，也沒有說明遮擋到何種程度才叫徹底，但只要貼紙等遮擋物存在被取下的可能，從而存在涉嫌侵權標識被暴露的可能性時，仍然可能因遮擋不徹底而被認定為侵權。對于此種情況，最直接的應對措施就是完全去除涉嫌侵權標識，具體而言，即并非單純地以貼紙等遮擋物進行覆蓋，而是通過例如再加工或磨削等方式徹底改變或去除涉嫌侵權標識的樣態，從而降低侵權風險。
(原標題：遮擋涉嫌侵權標識仍可能構成商標侵權)
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