商業秘密侵權行為的認定，核心在于審查有無不正當行為，不同形式的侵權行為，認定規則也有不同。本文梳理了最高人民法院近三年商業秘密生效裁判中關于侵權行為認定的審理思路和要點，結合競爭法體系的相關法律法規，簡要歸納了一些關于商業秘密侵權認定的基本路徑以及司法實務中需要注意的問題。具體如下：
PART01、現行法律法規規定的侵犯商業秘密的行為以及法律適用檢索簡況
《中華人民共和國反不正當競爭法》(2019年修正)(下稱《反不正當競爭法》)第九條規定了經營者不得實施的侵犯商業秘密的行為，包括(一)以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密;(二)披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密;(三)違反保密義務或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密;(四)教唆、引誘、幫助他人違反保密義務或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，獲取、披露、使用或者允許他人使用權利人的商業秘密;(五)第三人明知或者應知商業秘密權利人的員工、前員工或者其他單位、個人實施本條第一款所列違法行為，仍獲取、披露、使用或者允許他人使用該商業秘密的，視為侵犯商業秘密。其中，第(一)(二)項為以不正當手段獲取或非法獲取后披露、使用及允許使用的侵權行為;第(三)項為技術秘密初始獲取合法但不當披露、使用及允許使用的侵權行為;第(四)項為共同侵權;第(五)項為第三人明知來源不正當而獲取、披露、使用及允許使用的侵權行為。
裁判文書網檢索近三年最高人民法院關于侵犯技術秘密生效判決共有20份，侵犯經營秘密生效判決共有4份，其中認定構成侵權的生效判決中，涉及技術秘密12份，涉及經營秘密1份，合計13份。這13份判決中，9次適用前述第(三)項法律規定認定侵權，9次適用前述第(五)項法律規定認定侵權，6次適用前述第(一)項法律規定認定侵權，4次適用前述第(二)項法律規定認定侵權，2次適用前述第(四)項法律規定認定侵權。
考慮技術秘密秘密性的復雜以及其他自身屬性，下文以技術秘密裁判文書為分析文本對上述幾種侵權行為的認定進行簡要的梳理和歸納。
PART02、司法判例中侵權認定法律適用的具體分析
（一）關于適用第（一）項法律規定認定侵權的情形
1.違反保密規定使技術秘密脫離權利人的原始控制，存在可能被披露和使用的風險，行為人構成以盜竊手段獲取他人商業秘密
在(2021)最高法知民終1687號大連倍通數據平臺管理中心(有限合伙)(下稱“倍通數據”)與崔恒吉侵害技術秘密糾紛中，最高人民法院認為，崔恒吉違反倍通數據的相關保密要求和保密管理規定，在倍通數據不知情的情況下，將含有涉案技術信息的文件通過電子郵件發送至私人郵箱，致使涉案技術信息脫離倍通數據的原始控制，使涉案技術信息存在可能被披露和使用的風險，該行為已經構成以盜竊手段獲取他人商業秘密的行為。最高人民法院還認為，如果行為人未經技術秘密權利人許可，以復印、照相、發送郵件等方式竊取權利人的技術秘密，使得該技術秘密脫離權利人的原始控制，則行為人構成以盜竊手段獲取他人商業秘密。行為人在實施竊取權利人技術秘密行為之前是否合法知悉該技術秘密，對該盜竊行為的定性不產生影響。
由此可見，第(一)項法律規定中“以盜竊手段獲取權利人的商業秘密”，并非限定行為人從無到有獲取商業秘密。離職員工未經許可，使其在履行職務期間已經合法知悉的原公司技術秘密脫離權利人的原始控制，仍然構成不當獲取。
2.未經許可擅自將技術秘密載體轉移至非權利人所有和控制的外接存儲設備，使其面臨被披露和使用的風險，行為人構成以其他不正當手段獲取他人商業秘密
通常來講，獲取技術秘密是為后續的披露或使用行為做準備的，但不當獲取本身也具有違法可責性。在(2020)最高法知民終1276號孫治煜與英格索蘭機械(上海)有限公司(下稱“英格索蘭上海公司”)侵害技術秘密糾紛中，最高人民法院認為，孫治煜作為英格索蘭上海公司的工作人員，登錄Wind-Chi11系統下載超出其工作范圍的圖紙，并未經公司許可擅自將含有涉案技術秘密的圖紙轉移至非公司所有和控制的外接存儲設備，使得涉案技術秘密面臨被披露和使用的風險，且孫治煜對該轉存行為也未能作出合理解釋，其行為屬于以其他不正當手段獲取權利人的商業秘密的侵犯商業秘密行為。
作為公司員工，應當遵守勞動合同中約定的保密義務、公司的保密管理規定;同時，妥善管理、使用公司財產，禁止將公司財產轉移至公司控制范圍之外，也是應有的職業道德。未經許可將公司技術秘密轉移至非公司所有和控制的外接存儲設備，使其處于被披露和使用的風險中，屬于第(一)項法律規定中“以其他不正當手段獲取權利人的商業秘密”行為。
（二）適用第（二）項法律規定認定侵權中的“使用”情形，既包括對商業秘密的直接使用，也包括對商業秘密進行修改、改進后使用，或者根據商業秘密調整、優化、改進有關生產經營活動
《最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定》第九條規定，被訴侵權人在生產經營活動中直接使用商業秘密，或者對商業秘密進行修改、改進后使用，或者根據商業秘密調整、優化、改進有關生產經營活動的，人民法院應當認定屬于反不正當競爭法第九條所稱的使用商業秘密。司法實踐中，商業秘密“使用”侵權包括“直接使用” “修改、改進后使用” “根據商業秘密調整、優化、改進有關生產經營活動”等三種情形。
在(2022)最高法知民終275號深圳市明燈科技有限公司(下稱“明燈公司”)與湖北納禹新能源科技有限公司(下稱納禹公司)、尤鵬禹等侵害技術秘密糾紛中，最高人民法院認為，尤鵬禹竊取技術秘密后，利用其與妻子成立的納禹公司使用上述技術秘密生產、銷售相同或者高度相似的產品。案中的技術秘密為結焦抑制劑配方，其組分與配比需要根據客戶鍋爐結焦原因的不同進行選擇。明燈公司的發貨統計表詳細記載了數十家客戶及其所用的結焦抑制劑的組分及配比，掌握了該發貨統計表中的信息后，結合本領域的相關技術知識，便能夠根據客戶的鍋爐類型，在已有配方基礎上，通過對原有配方進行修改、改進，開發出組分、配比不同的同類型產品。因此，即便納禹公司的產品與涉案技術秘密配方存在區別，應屬于直接使用或修改、改進后使用的情形，納禹公司仍然存在使用涉案技術秘密的高度蓋然性。
（三）適用第（三）項法律規定的情形，其適用前提是“違反保密義務”或者“違反權利人有關保守商業秘密的要求”
在(2019)最高法知民終562號廣州天賜高新材料股份有限公司、九江天賜高新材料有限公司(下稱“兩天賜公司”)與華慢、安徽紐曼精細化工有限公司(下稱“安徽紐曼公司”)等侵害技術秘密糾紛中，最高人民法院認為，現有證據并不足以認定華慢存在竊取技術信息的行為，其違反保密義務和保密要求，將兩天賜公司技術秘密披露給安徽紐曼公司使用，侵犯了兩天賜公司技術秘密。在(2021)最高法知民終1363號盎億泰地質微生物技術(北京)有限公司(下稱“盎億泰公司”)與英索油能源科技(北京)有限責任公司(下稱“英索油公司”)、李雪等侵害技術秘密糾紛中，最高人民法院認定，李雪電腦中的“微生物油氣勘探采集技術規程”與盎億泰公司主張的密點1、2、9的載體內容完全一致，李雪違反保密協議約定的保密義務，向英索油公司披露其在盎億泰公司任職期間所掌握的涉案技術秘密，構成侵權。
在上述兩案中，員工在職期間為履行職務之需要，合法獲取或掌握權利人技術秘密，后因其不當披露及使用而構成侵權。
（四）關于第（四）項“共同侵權”的法律適用
《中華人民共和國民法典》第一千一百六十八條規定，二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任。技術秘密侵權案件，涉及非法獲取、披露、使用、幫助等諸多侵權環節，當事人眾多，侵權事實復雜，非常容易出現共同侵權的情形。在前述13份生效判決中，只有3份判決為單獨非法獲取型或者單獨違約型侵權法律適用，其余10份判決均適用《反不正當競爭法》第九條兩項以上的法律規定，甚至有判決適用了全部五項侵權構成的法律規定，相應地，這些判決中多數涉及共同侵權的問題。由此可見，共同侵權的認定以及責任劃分，是技術秘密糾紛定分止爭的關鍵。
在共同侵權案件中，法院仍然以侵權責任認定四要件為基本指引，即侵權行為、損害后果、侵權行為與損害后果之間的因果關系及主觀過錯。其中，主觀過錯包括故意和過失兩種情形。共同侵權要求多個被訴侵權人之間主觀上有共同侵權的故意或過失，客觀上有分工配合的侵權行為，但不要求各被訴侵權人先形成共同的意思聯絡或侵權故意，然后再分別實施侵權行為。審判實務中，側重對各被訴侵權人主觀過錯的認定和審查，即審查各行為人是否存在明知、應知的情形。如在(2022)最高法知民終541號四川金象賽瑞化工股份有限公司(下稱“金象賽瑞公司”)與山東華魯恒升化工股份有限公司(下稱“華魯恒升公司”)、寧波厚承管理咨詢有限公司(下稱“寧波厚承公司”)、寧波安泰環境化工工程設計有限公司(下稱“寧波設計院公司”)、尹明大侵害技術秘密糾紛中，尹明大主觀上明知其披露、允許使用和自己使用的行為是在促成華魯恒升公司、寧波厚承公司、寧波設計院公司后續實施相關侵權行為，系本案共同實施侵權行為中的關鍵人物和基礎環節。尹明大客觀上實施了違反保密義務披露涉案技術秘密給華魯恒升公司、寧波厚承公司、寧波設計院公司并允許其使用涉案技術秘密的行為，并違反保密義務為他人使用提供技術指導，構成前述第(三)項規定的侵權行為。寧波厚承公司及寧波設計院公司的股東及高管項文裕、項裕橋與尹明大多次接觸聯絡并從尹明大處非法獲取金象賽瑞公司涉案技術秘密，又以寧波厚承公司、寧波設計院公司的名義提供給華魯恒升公司，二公司主觀上對相應的技術來源是明知的，客觀上實施了非法收買并轉賣涉案技術秘密的行為，屬于以不正當手段獲取金象賽瑞公司的涉案技術秘密并披露、使用、允許他人使用，構成前述第(一)(二)項規定的侵權行為。且二公司在明知尹明大曾是北京燁晶公司員工及涉案技術秘密主要研發人員之一的情況下，仍以高額利誘的非法手段從尹明大處獲取涉案技術秘密并將其披露給華魯恒升公司，同時構成前述第(四)項規定的侵權行為。華魯恒升公司對其使用的技術實際來源于金象賽瑞公司是明知的，構成前述第(五)項規定的侵權行為。最高人民法院基于上述事實，認定華魯恒升公司、寧波厚承公司、寧波設計院公司、尹明大之間具有侵害涉案技術秘密的共同意思聯絡，主觀上彼此明知，彼此先后實施相應的侵權行為形成了完整的侵害涉案技術秘密的侵權行為鏈，客觀上已形成分工協作，屬于共同故意實施被訴侵權行為。
（五）關于第（五）項“第三人侵權”的法律適用
大部分被侵權的商業秘密最終會應用到產業中，并獲得經濟利益，而具體實施者絕大部分并非上述各項的侵權人，而是具有一定產業能力的第三人。判斷該第三人是否侵權關鍵要看其是否明知或應知該商業秘密是違法獲得，其中關于應知的判斷，要結合第三人的行業、規模、與直接侵權人的關系等綜合判斷。并且，當作為侵權第三人的公司的法定代表人成立該公司的目的就是為了實施該侵權行為時，該法定代表人也構成侵權。
在(2020)最高法知民終1667號嘉興市中華化工有限責任公司(下稱“嘉興中華化工公司”)與王國軍、傅祥根、寧波王龍科技股份有限公司(下稱“王龍科技公司”)侵害技術秘密糾紛中，最高人民法院認為，王龍集團公司、王龍科技公司均系從事香蘭素生產銷售的企業，與嘉興中華化工公司具有直接競爭關系，應當知悉傅祥根作為嘉興中華化工公司員工對該公司香蘭素生產設備圖和工藝流程圖并不享有合法權利，即王龍科技公司構成應知。
關于法定代表人王國軍是否侵權，最高人民法院認為，首先，王龍科技公司系其法定代表人王國軍和王龍集團公司專門為侵權成立的企業。其次，王龍科技公司在傅祥根正式加盟后立即啟動香蘭素生產線的建設工作，在此過程中王龍科技公司還從嘉興中華化工公司挖走多名精通香蘭素生產工藝的員工。最后，王龍科技公司開始的主要活動都是圍繞香蘭素開展的。所以，被訴侵權行為既體現了王龍科技公司的意志，也體現了王國軍的個人意志，王國軍構成共同侵權。最高人民法院還指出，如果特定法人是其法定代表人或者主要負責人專門為從事侵權而登記成立，客觀上該法人的生產經營本身主要就是實施侵權行為，且該法定代表人或者主要負責人自身積極參與侵權行為實施，則該侵權行為既體現了法人的意志又體現了其法定代表人或者主要負責人的意志，該法人事實上成為其法定代表人或者主要負責人實施侵權行為的工具，此時可以認定該法定代表人或者主要負責人與法人共同實施了侵權行為，并應依法承擔相應的法律責任。
上述分析建立在有限檢索和梳理基礎上，不一定妥當，請同行批評指正，不吝賜教!
(原標題：侵害商業秘密糾紛中侵權行為認定等法律適用若干問題探討)
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