計算機軟件侵權中“部分復制”行為的認定
——(2022)最高法知民終1605號
近日，最高人民法院知識產權法庭審結一起侵害計算機軟件著作權糾紛上訴案件，對計算機軟件侵權案件中所謂的“部分復制”行為及其責任承擔作出了認定。
2017年6月，葉某、黃某、陳某先后與深圳某科技公司簽訂勞動合同，合同期限分別至2020年5月31日和6月30日。2018年12月11日，國家版權局對深圳某科技公司涉案商品運營管理系統進行了計算機軟件著作權登記，登記證書記載軟件開發完成日期為2018年10月15日。2019年5月和6月，葉某、黃某、陳某先后從深圳某科技公司離職。杭州某科技公司成立于2019年5月14日，該公司成立時的股東與黃某、陳某、葉某有親屬關系。深圳某科技公司起訴請求法院判令杭州某科技公司、黃某、陳某、葉某立即停止侵權行為，并連帶賠償經濟損失200萬元和合理費用10萬元。
根據深圳某科技公司及杭州某科技公司的申請，一審法院委托司法鑒定，鑒定意見顯示，雙方的業務源代碼約3.52+59.6KB(9個)文件相同或實質性相同，與深圳某科技公司業務源代碼總量之比約為1.085%(即雙方源代碼不同比例約為98.915%)。司法鑒定報告顯示在杭州某科技公司的部分源代碼中找到了與深圳某科技公司有關的關鍵字，且有部分源代碼相同。杭州某科技公司、黃某、陳某、葉某解釋稱杭州某科技公司部分工作人員曾經在深圳某科技公司工作，前述相同的情況可能系工作人員個人編碼習慣造成。
一審法院認為，經鑒定，杭州某科技公司的被訴侵權軟件僅有9個文件存在與深圳某科技公司權利軟件相同或實質性相似的代碼，相同代碼在權利軟件中占比為1.085%，且相同代碼極為分散。由此可以認定被訴侵權軟件與權利軟件不構成相同亦不構成實質性相似。據此，判決駁回深圳某科技公司的全部訴請。深圳某科技公司不服，向最高人民法院提起上訴。
最高人民法院二審認為，除法律法規規定的合理使用外，未經軟件著作權人許可，復制或者部分復制著作權人的軟件的，應當根據情況承擔侵權民事責任。法律法規以及司法解釋均未對構成侵權行為的“部分復制”作出進一步解釋和限定。原則上，任何能夠體現著作權人獨創性表達、相對獨立的軟件內容均受軟件著作權保護。通常情況下，一個單獨代碼文件在整個軟件中實現相對獨立的功能，屬于獨創性的表達。復制權利軟件的數量或者比例并不當然影響侵權行為性質的認定，但因其直接影響損害后果、反映侵權人的主觀過錯程度，故不同數量或者比例的侵權復制行為將影響侵權責任的確定。
本案涉案鑒定意見顯示，被訴侵權軟件中有9個文件存在與權利軟件相同或實質性相似的代碼。關于侵權判斷問題，首先，杭州某科技公司提供的證據無法證明前述被訴侵權軟件中的代碼文件是由于可供選用的表達方式有限或者來源于開源軟件等而與權利軟件相似，繼而推翻上述鑒定意見，亦無證據推翻權利軟件相應代碼的獨創性;其次，通常情況下，一個單獨代碼文件在整個軟件中實現相對獨立的功能，且根據其實現的相關功能進行命名。在沒有相反證據的情況下，前述權利軟件中的9個代碼文件在整個軟件中能夠實現相對獨立的功能。構成相同或者實質性相似的9個代碼文件屬于深圳某科技公司相對獨立的、具有獨創性的表達，一審法院已經查明杭州某科技公司的部分員工以及成立時的股東的親屬系深圳某科技公司的離職員工，有接觸權利軟件的可能性，根據在案證據可以認定杭州某科技公司未經深圳某科技公司許可部分復制了權利軟件，杭州某科技公司應當對其部分復制權利軟件的行為依法承擔相應法律責任。深圳某科技公司的上訴請求部分成立，故改判撤銷一審判決，責令杭州某科技公司立即停止侵害深圳某科技公司涉案計算機軟件著作權的行為，即立即刪除或重新編寫被訴侵權軟件中與涉案權利軟件中的9個代碼文件相同或實質性相似的源代碼，并賠償深圳某科技公司經濟損失及合理開支共計25萬元。
該案判決就計算機軟件著作權侵權糾紛中“部分復制”問題明確，復制行為的數量和比例并不當然影響侵權行為的性質，但影響侵權責任承擔的確定。該案對于澄清計算機軟件著作權侵權行為認定的法律適用具有一定參考價值。
附：判決書全文
深圳某公司、杭州某公司等侵害計算機軟件著作權糾紛民事二審民事判決書
中華人民共和國最高人民法院
民 事 判 決 書
(2022)最高法知民終1605號
上訴人(一審原告)：深圳某公司。
被上訴人(一審被告)：杭州某公司。
被上訴人(一審被告)：黃某某。
被上訴人(一審被告)：陳某某。
被上訴人(原審被告)：葉某。
上訴人深圳某公司因與被上訴人杭州某公司(以下簡稱杭州某公司)、黃某某、陳某某、葉某侵害計算機軟件著作權糾紛一案，不服浙江省杭州市中級人民法院于2022年5月31日作出的(2020)浙01知民初272號民事判決，向本院提起上訴。本院于2022年8月2日立案后，依法組成合議庭，并于2023年2月14日詢問當事人。本案現已審理終結。
深圳某公司上訴請求：1.撤銷一審判決;2.改判支持深圳某公司的全部訴訟請求或發回重審;3.本案一、二審訴訟費用由杭州某公司承擔。事實和理由：(一)一審判決關于侵權行為的認定存在錯誤。1.復制部分軟件源代碼文件的行為構成侵權，一審法院未對本案的部分復制行為進行審理和認定，屬于遺漏訴訟請求。2.雖然涉案鑒定報告的結論認為“商品運營管理系統[簡稱：OC]V1.0”(以下簡稱權利軟件)與杭州某公司“運營后臺”軟件(以下簡稱被訴侵權軟件)源代碼的整體相似率較低而不構成實質性相似，但綜合在案證據、鑒定報告的檢出情況以及杭州某公司、黃某某、陳某某、葉某所作的答辯解釋，能夠證明杭州某公司、黃某某、陳某某、葉某對深圳某公司的權利軟件源代碼進行了整體復制和修改，基于高度蓋然性的證明標準，應依法認定杭州某公司、黃某某、陳某某、葉某對深圳某公司的權利軟件源代碼實施了整體復制、修改并篡改署名的侵權行為。(二)涉案鑒定報告存在諸多問題，導致整體相似率低，應當依法重新或補充鑒定。1.鑒定檢材版本存在問題。應當使用權利軟件2018年10月26日版本作為權利基礎和鑒定檢材，而非權利軟件登記版本。2.鑒定機構查找相同源代碼的具體步驟、方法及比對方法存在嚴重問題，直接導致遺漏相同源代碼文件。3.鑒定機構判定軟件整體是否相同或實質性相似的方法和標準存在錯誤。首先，鑒定機構未通過代碼行數來界定相同代碼比例而是依據代碼量認定軟件中相同代碼情況，而依據代碼量作判定容易出現大量無任何實質意義的代碼段也被統計進整體代碼量中，從而稀釋相同代碼占比。其次，鑒定機構僅以相同源代碼占權利軟件核心源代碼(app文件中的代碼)的字節大小比例來判定被訴侵權軟件是否相同或實質性相似，忽略了不同源代碼與軟件核心功能的關聯程度，未考慮不同源代碼所占權重，缺乏合理依據，有失偏頗。4.本案應當對被訴侵權軟件中包含“wufly”關鍵詞進行補充鑒定。
杭州某公司辯稱：(一)一審判決未遺漏訴訟請求。經一審法院釋明，深圳某公司明確其訴訟請求是停止對整個軟件的侵權，即其請求的基礎是整個軟件的著作權。(二)一審判決以鑒定報告為基礎，也對其它可能影響侵權是否成立的事實進行了綜合的考量，作出了不侵權的判斷，認定事實清楚。1.杭州某公司未接觸整個權利軟件;2.雙方的軟件不構成實質性相似;3.深圳某公司不能證明相同文件屬于核心代碼，故比例極低的相同部分不構成兩個軟件實質性相似。(三)涉案鑒定報告合法有效。一方面，鑒定機構針對遺漏部分已作出補充，不能以此推斷鑒定方法存在問題。另一方面，涉案鑒定報告中不僅以比例表示兩個軟件相同代碼情況，還明確了相同代碼的大小，與代碼行數的表示沒有本質的區別。(四)關于“wufly”關鍵字的補充鑒定問題。吳飛先后在深圳某公司、杭州某公司任職，杭州某公司軟件中有其署名的文件很正常，而文件本身與深圳某公司的并不相同，在此前提下，以“wufly”作為關鍵詞的補充鑒定沒有意義。綜上，請求二審維持原判。
陳某某辯稱：在深圳某公司任職期間擔任運營總監，并非技術人員，不懂技術也沒有機會接觸整個軟件，遑論復制整個軟件并在此基礎上進行修改。其在杭州某公司擔任的職務也是運營人員，并不負責技術。深圳某公司未提供證據證明杭州某公司接觸過整個軟件源代碼并進行復制。
黃某某、葉某未進行答辯。
深圳某公司向一審法院提起訴訟，一審法院于2020年5月29日立案受理。深圳某公司起訴請求判令杭州某公司、黃某某、陳某某、葉某：1.立即停止侵害深圳某公司權利軟件著作權的行為，并立即刪除和銷毀被訴侵權軟件及其源代碼;2.連帶賠償深圳某公司經濟損失200萬元;3.承擔深圳某公司為制止侵權行為所支出的合理費用共計10萬元;4.承擔本案全部訴訟費用。事實和理由：(一)深圳某公司成立于2015年4月7日，一直專注于母嬰出口電商業務，是母嬰跨境電商平臺網站www.patpat.com的運營者，系我國母嬰出口電商平臺的行業領軍者。深圳某公司于2018年獨立開發完成權利軟件，滿足了供應商管理的需求，有效解決了母嬰出口電商平臺的關鍵運營管理難題，極具商業價值。深圳某公司就權利軟件享有著作權，依法應受保護。(二)2017年6月，黃某某、陳某某、葉某先后加入深圳某公司，黃某某擔任運營副總裁，陳某某擔任運營總監，葉某擔任產品總監。三人在深圳某公司處任職期間，全面負責公司的運營管理、供應商管理、產品開發、系統軟件設計等工作，并直接參與權利軟件的開發及運營，能夠直接接觸到深圳某公司權利軟件的源代碼和相關文檔。2019年5月至6月，三人相繼從深圳某公司處離職，于2019年5月14日共同設立杭州某公司，并分別擔任杭州某公司的CEO(首席執行官)、供應鏈運營副總裁和CTO(首席技術官)。2019年7月，杭州某公司在成立后短時間內就正式推出與深圳某公司高度雷同的母嬰出口電商業務及平臺網站www.hibobi.com。杭州某公司不僅經營業務范圍與深圳某公司完全相同，其運營的網站及供應商管理系統的頁面、功能、代碼與深圳某公司網站及權利軟件高度相似。杭州某公司、黃某某、陳某某、葉某不可能在如此短時間內獨立開發軟件并正式運營，可以推定杭州某公司、黃某某、陳某某、葉某在未經深圳某公司許可的情況下擅自復制并使用了深圳某公司的權利軟件，侵害深圳某公司權利軟件著作權。(三)權利軟件是深圳某公司投入大量人力物力、花費大量時間獨立開發而成，是深圳某公司企業經營的核心技術保障和重要基礎。杭州某公司、黃某某、陳某某、葉某在未經深圳某公司許可的情況下，非法復制權利軟件用于商業運營，破壞深圳某公司的市場競爭優勢，不當擠占了本應屬于深圳某公司的市場份額。杭州某公司、黃某某、陳某某、葉某的行為違反《中華人民共和國著作權法》相關規定，給深圳某公司造成了巨大經濟損失，杭州某公司、黃某某、陳某某、葉某因此獲取巨額經濟利益，應當承擔停止侵權、賠償損失等民事責任。此外，深圳某公司為制止侵權行為支出了律師費、公證費以及其他費用，上述合理維權費用亦應由杭州某公司、黃某某、陳某某、葉某承擔。
杭州某公司、黃某某、陳某某、葉某一審辯稱：(一)沒有實際接觸權利軟件的條件;(二)被訴侵權軟件系獨立開發，沒有侵犯深圳某公司的軟件著作權。
一審法院認定事實：
2018年12月11日，國家版權局對深圳某公司所有的名稱為商品運營管理系統[簡稱：OC]V1.0進行了計算機軟件著作權登記，登記號為2018SR997716.根據著作權登記證書的記載，軟件開發完成日期為2018年10月15日，首次發表日期為2018年10月15日。
2020年11月5日，根據深圳某公司的申請，廣東省深圳市南山公證處進行了如下證據保全公證：在公證人員的監督下，深圳某公司委托代理人使用外殼貼有標簽(白底黑字)“深圳某公司固定資產標示卡，資產編碼：01A03-20050081.資產名稱：macbookpro”的筆記本電腦，登錄“Gitlab”，查看相關的代碼與記錄并進行截屏。廣東省深圳市南山公證處為此出具(2020)深南證字第13003號公證書。
2020年1月19日，根據深圳某公司的申請，廣東省深圳市南山公證處進行了如下證據保全公證：在公證人員的監督下，深圳某公司委托代理人使用公證處電腦，瀏覽https://www.patpat.com及https://www.hibobi.com的相關網頁，并進行截屏。廣東省深圳市南山公證處為此出具(2020)深南證字第2262號公證書。
2020年4月29日，根據深圳某公司的申請，廣東省深圳市深圳公證處進行了如下證據保全公證：在公證人員的監督下，深圳某公司委托代理人使用公證處電腦，打開工業和信息化部的ICP/IP地址/域名信息備案管理系統，查詢深圳某公司主辦的網址信息，顯示網站名稱為深圳某公司內部網站，網站首頁網址為www.patpat.shop，審核時間為2018年11月1日。打開“企查查”網站，在“查企業”中輸入“patpat”，顯示patpat品牌產品的相關信息，包括成立日期為2015年4月7日，所屬企業為深圳某公司，產品介紹顯示“patpat是一個母嬰出口電商平臺，產品分為玩具和童裝等品類，目標用戶為美國、澳洲和中東地區25-35歲中高收入群體……”。分別打開“https://zdb.pedaily.cn/enterprise/show44726”“https://www.ikjzd.com/w/1079”“https://www.hcggzy.cn/hwds/wish/4318.html”，上述網站內顯示深圳某公司相關信息。深圳某公司簡介顯示：“PatPat2014年成立于美國硅谷，是一家由華人創辦的移動端母嬰出口電商，專注于打造國內銷往歐美的中國母嬰用品品牌”，法定代表人為王燦，注冊資本為220.243萬元。主要人員為李豐、高燦、付磊、龍凱、劉屹洲、連萌。公司網站顯示為https://www.patpat.com，有“PatPat是什么?PatPat有哪些優勢”的報道。廣東省深圳市深圳公證處為此出具(2020)深證字第45982號公證書。
2020年4月29日，根據深圳某公司的申請，廣東省深圳市深圳公證處進行了如下證據保全公證：在公證人員的監督下，深圳某公司委托代理人使用公證處電腦，打開搜狐等網頁，顯示“Patpat再度獲得巨額投資，出口電商成新風口”“紅杉資本中國基金領投C輪，PatPat如何實現一年增長20倍”“36氪獨家|母嬰出口電商PatPat獲3億人民幣C輪融資，紅杉資本領投、IDG資本等老股東跟投”“PatPat獲3億人民幣C輪融資，紅杉資本領投”“PatPat高燦：做品牌靠這六個方面”的報道。廣東省深圳市深圳公證處為此出具(2020)深證字第45983號公證書。
2021年7月-10月，新浪財經、金融街、OneSight觀察的報道顯示“融資|PatPat完成5.1億美金C輪系列、D輪系列融資”“孫正義，剛剛投了一家中國獨角獸”“【案例拆解系列】獲軟銀1.6億美元投資，中國童裝品牌PatPat要成為美國第一?”等。
何元為深圳某公司研發總監，郵箱地址為bruce.he@patpat.com，鄒鷹飛系深圳某公司產品助理，其郵箱地址為yingfei.zou@patpat.com,吳飛系深圳某公司PHP開發工程師，其郵箱地址為wfxykzd@163.com。
2017年6月19日，黃某某與深圳某公司簽訂勞動合同，擔任杭州子公司運營副總裁，合同期限為2017年6月19日至2020年6月30日止。2019年6月29日，黃某某從深圳某公司離職。杭州某科技公司于2019年6月30日出具相關離職證明，載明“茲證明黃某某……自2017年6月19日入職我公司擔任副總裁一職，至2019年6月30日因個人原因申請離職。經公司慎重考慮準予離職……”。2017年6月26日，經黃某某推薦，陳某某與深圳某公司簽訂勞動合同，擔任杭州子公司運營總監，合同期限為2017年6月26日至2020年6月30日止。2019年6月29日，陳某某從深圳某公司離職。杭州某科技公司于2019年6月30日出具相關離職證明，載明“茲證明陳某某……自2017年6月26日入職我公司擔任運營總監一職，至2019年6月30日因個人原因申請離職。經公司慎重考慮準予離職……”。2017年6月1日，葉某與深圳某公司簽訂勞動合同，擔任產品部產品總監，合同期限為2017年6月1日至2020年5月31日止。2019年5月8日，葉某從杭州某科技公司離職。黃某某、陳某某、葉某的相關社保繳費單位均為杭州某科技有限公司。2018年1月15日，郝龍與杭州某科技有限公司簽訂勞動合同，從事PHP開發工作。2018年10月26日，郝龍從杭州某科技公司離職。吳飛于2018年1月15日至2018年10月12日在杭州某科技有限公司工作。
黃某某、陳某某、葉某于入職當天分別與深圳某公司簽訂《保密、競業禁止及知識產權保護協議》，約定“員工茲此確認：在中國法律允許的最大范圍內，對于員工在本職工作中;在履行公司分配的本職工作之外的任務中;在與公司的勞動合同終止或解除后一年內(并且與其原在公司的本職工作和/或公司分配的任務有關的)或利用公司的物質技術條件，自行、與他人共同、或促使他人構思、開發或研制得出的任何發明、實用新型、外觀設計、著作權或其他形式的知識產權應歸公司所有”。郝龍于2018年1月25日與杭州某科技公司簽訂《保密、競業禁止及知識產權保護協議》亦有前述約定。
深圳某公司內部郵件顯示，2017年7月8日-2018年6月18日，伍奇鋒、敖雪、肖倩、何元(bruce.he)等就工作事宜向黃某某、葉某、陳某某等發送或抄送郵件，包括“【周報】產品部”“pop平臺第一個里程碑(7.15)進度同步”“研發部月報(1.1-1.31)”“App3.4版本評審”等。三人負責運營管理、供應鏈管理、產品開發、系統軟件設計等工作。2020年11月5日，根據深圳某公司的申請，廣東省深圳市南山公證處進行了如下證據保全公證：在公證人員的監督下，深圳某公司委托代理人使用公證處電腦，登錄通訊企業郵箱的“feilong.huang@patpat.com”的郵箱并進行查看。相關郵件涉及對POP運營規劃&杭州子公司規劃、產品規則，研發部月報、POP平臺第一個里程碑、POP運營中心周報、POP-OC運營中心、POP-Seller商家中心等。廣東省深圳市南山公證處為此出具(2020)深南證字第13001號公證書。
2020年11月5日，根據深圳某公司的申請，廣東省深圳市南山公證處進行了如下證據保全公證：在公證人員的監督下，深圳某公司委托代理人使用公證處電腦，登錄通訊企業郵箱的“bruce.he@patpat.com”的郵箱并進行查看。相關郵件顯示郝龍因工作需要取得了POP從庫賬號、商家中心(seller項目)生產環境服務器的權限等進行軟件研發，并接觸權利軟件的源代碼與相關文檔。黃某某、陳某某、葉某收到POP系統維護通知、商家入駐系統上線等事宜。廣東省深圳市南山公證處為此出具(2020)深南證字第13002號公證書。
2020年4月29日，根據深圳某公司的申請，廣東省深圳市深圳公證處進行了如下證據保全公證：在公證人員的監督下，深圳某公司委托代理人使用公證處電腦，在瀏覽器地址欄輸入網址“https://supply.hibobi.com”進入后，登錄嗨寶貝供應商系統，點擊進入左側“商品管理”，選擇進入“發布商品”，在頁面中部點擊“選擇商品類目”的“親子裝”，在彈出的相應選項欄中點擊“媽媽寶寶裝”，在彈出的相應選項欄中點擊“上衣”并進行了相關截屏。還查看了“商品管理”下的“商品庫”、發貨管理下的“待發貨商品”“發貨單列表”“缺貨申請記錄”等進行了截屏。在瀏覽器地址欄中輸入“https://supply.patpat.com”，并登錄“patpat商家中心”查看“商品管理”“發布新品”“親子裝”“媽媽寶寶裝”“上衣”“商品管理”項下的“商品列表”“發貨管理”“待組單商品”“發貨單列表”“缺貨申請記錄”的情況。廣東省深圳市深圳公證處為此出具(2020)深證字第45986號公證書。
杭州某公司成立于2019年5月14日，注冊資本2000萬元，經營范圍包括：一般項目：網絡技術服務等。杭州某公司原法定代表人為黃良鼎、2019年8月16日變更為鄭媛，2020年9月22日變更為趙盛時。股東為黃良鼎、倪金棟、葉琴，于2020年9月22日變更為黃良鼎、趙盛時。2022年4月11日變更為杭州嗨堡科技有限公司。杭州某公司的主要人員倪金棟、黃良鼎于2019年8月16日變更為倪金棟、鄭媛，后于2020年9月22日變更為趙盛時、黃良鼎。經查，黃良鼎系黃某某親屬、鄭媛與黃某某系夫妻關系、倪金棟與陳某某系夫妻關系，葉琴與葉某系姐弟關系。2019年7月起至今，郝龍在杭州某公司工作。吳飛于2019年6月5日至2020年1月31日，2020年11月2日至2020年11月14日在杭州某公司工作，從事軟件開發工作。
2020年4月29日，根據深圳某公司的申請，廣東省深圳市深圳公證處進行了如下證據保全公證：在公證人員的監督下，深圳某公司委托代理人使用公證處電腦，打開工業和信息化部的ICP/IP地址/域名信息備案管理系統，查詢杭州某公司主辦的網址信息，顯示3個網站，網站名稱分別為：嘿寶貝、嗨寶貝資源、嗨寶貝，網址分別為www.hibobi.com、www.histatics.com、www.babiego.com，審核時間均為2020年2月24日。打開“企查查”網站，在“查企業”中輸入“hibobi”，顯示嗨寶貝Hibobi品牌產品的相關信息，包括成立日期為2019年5月14日，所屬企業為杭州某公司，產品介紹顯示“嗨寶貝是一家母嬰產品業務服務商，嗨寶貝提供高端產品和服務，將母親和兒童的健康、安全、童年和創造力結合起來。”分別打開搜狗百科等網頁，上述網頁內顯示杭州某公司相關信息。杭州某公司簡介顯示：“是一家企業，成立于2019年7月。團隊創立初心在于依托中國供應鏈在能力、效率上的優勢，深度參與供應鏈側改造和數據化開發能力，快速實現人貨匹配和精準需求開發，為母嬰消費人群提供有效且滿意的購物體驗”，法定代表人為鄭媛，注冊資本為100萬元。“背靠軟銀的印度母嬰巨頭FirstCry進軍中東，能碾壓其他競爭者嗎?”的報道。廣東省深圳市深圳公證處為此出具(2020)深證字第45984號公證書。
Hibobi融資計劃書顯示其項目7月上線，單月收入破百萬，9月破500萬元，月增長超100%，預計2019年底月收入超1000萬。
2020年4月29日，根據深圳某公司的申請，廣東省深圳市深圳公證處進行了如下證據保全公證：在公證人員的監督下，深圳某公司委托代理人使用公證處電腦，打開搜狗微信、搜狐等相關網頁，顯示“毅仁資本第十彈——Hibobi獲數百萬美金天使輪融資，瞄準跨境市場做母嬰版Zara”“毅仁交易|嗨寶貝Hibobi完成Pre-A輪融資，毅仁資本擔任獨家財務顧問”“母嬰品牌電商‘Hibobi’獲數百萬美元Pre-A輪融資”“杭州嗨寶貝Hibobi獲數百萬美元天使輪融資零一創投領投”的報道。廣東省深圳市深圳公證處為此出具(2020)深證字第45985號公證書。2021年11月的相關報道顯示杭州某公司開曼公司獲得數千萬美元的C輪融資。
2020年7月15日，一審法院根據深圳某公司的申請，作出(2020)浙01知民初272號民事裁定，裁定：對黃某某、陳某某、葉某、杭州某公司的計算機及其他設施設備上涉嫌侵犯權利軟件著作權的軟件源代碼、目標代碼及相關文檔采取查封、扣押、拍照、錄像、復制等證據保全措施。在杭州某公司現場取得相關被訴侵權軟件，存儲于3個U盤，3個U盤內容相同，并當場對杭州某公司CEO黃某某進行調查，黃某某明確被訴侵權軟件系杭州某公司所有，并稱系獨立研究開發，不存在侵權問題。
2020年11月3日，根據杭州某公司的申請，浙江省杭州市西湖公證處進行了如下證據保全公證：在公證人員的監督下，杭州某公司委托代理人使用公證處電腦，登錄“Github”，查看相關的代碼與記錄并進行截屏。浙江省杭州市西湖公證處為此出具(2020)浙杭西證民字第6446號公證書。
深圳某公司明確以2018年12月11日國家版權局登記的名稱為商品運營管理系統[簡稱：OC]V1.0的軟件主張其權利，并提供了軟件光盤。根據深圳某公司的申請，一審法院向國家版權局調取了上述軟件進行著作權登記的源代碼(前后各30頁)。
根據深圳某公司及杭州某公司的申請，經搖號，一審法院委托浙江現代智慧城市研究院進行司法鑒定。2022年1月，浙江現代智慧城市研究院出具司法鑒定報告。鑒定意見顯示軟件著作權登記的源代碼(前后各30頁)與深圳某公司單方面提供的光盤中的(分布在不同文件中)源代碼(共30頁)完全一致。就權利軟件源代碼與證據保全的“運營后臺”代碼是否相同或構成實質性相似的問題，鑒定報告顯示：
1.深圳某公司核心業務程序APP文件夾下有415個目錄，源代碼文件1298個、大小為5.82M，杭州某公司核心業務程序APP、resources\views文件夾下計有235個目錄，源代碼文件907個、大小為4.09M。
雙方核心業務程序的目錄數量、源代碼文件數量、文件大小都有較大差距。
2.雙方WEB系統都采用BOOTSTRAP通用框架;雙方在業務功能、業務操作具有相似性;雙方在系統設計上和傳統的電商系統沒有實質性差別，系統的技術架構上雙方采用了通用的三層架構和MVC模式;
3.對雙方源程序代碼解讀分析，雙方數據庫表結構的部分字段相同，相同部分主要是商品屬性和部分出入庫的表結構。雙方在數據同步和相關數據執行操作方面存在差異性和獨特性;
4.雙方業務實現邏輯上采用與傳統電商相同商品屬性管理、類目管理、商品管理、財務模塊、生成對賬單、結算單、財務體現申請、審核和打款服務、供應商信息管理、備貨、計算備貨數據、合理備貨、發貨單、生成發貨單、管理發貨單物流等核心模塊。雙方在業務實現邏輯方面存在差異性和獨特性;
5.代碼風格有部分相似性，但在類和方法以及變量的命名規則方面存在較大的差異。雙方在代碼實現上、接口定義和實現等存在差異性和獨特性;
6.通過對雙方源代碼文件判讀與分析，排除WEB系統框架BOOTSTRAP的公知性源代碼，雙方的業務源代碼約3.52+59.6KB(9個)文件相同或實質性相同，與深圳某公司業務源代碼總量之比約為1.085%(即雙方源代碼不同比例約為98.915%)。具體情況如下：
綜上：深圳某公司的“商品運營管理系統”[簡稱：OC]V1.0源代碼與杭州某公司的“運營后臺”源代碼，雙方不屬于相同、也不構成實質性相似。
鑒定報告顯示，關鍵字查找的情況為：
杭州某公司、黃某某、陳某某、葉某認為上述部分深圳某公司主張的關鍵字如@endsection等不具有特殊含義，不具有特定性。
杭州某公司、黃某某、陳某某、葉某主張其相同代碼系開源代碼修改而來，鑒定報告應排除以下開源代碼文件：
除此以外，杭州某公司、黃某某、陳某某、葉某還補充提交了以下開源證據：
鑒定機構出具鑒定報告后，深圳某公司稱將其原第一項訴訟請求明確為：杭州某公司、黃某某、陳某某、葉某立即刪除被訴侵權軟件中與深圳某公司權利軟件對應核心源代碼文件相同或基本相同的源代碼文件，并停止使用包含前述源代碼文件內容的被訴侵權軟件，刪除從深圳某公司處獲取的軟件源代碼。
一審另查明，杭州某公司于2020年8月11日在中國版權保護中心進行了著作權登記，登記號為2020SR0907832.軟件全稱為Hibobi-admin版軟件，軟件開發完成日期為2019年8月30日，首次發表日期為2019年9月1日。杭州某公司稱涉案被訴侵權軟件不是該登記軟件。
一審再查明，深圳某公司為本案及其他兩案支出律師費742000元、公證費12800元。
一審法院認為：根據《中華人民共和國著作權法》第十二條、《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第七條及《計算機軟件保護條例》第七條規定，當事人提供的涉及著作權的底稿、原件、合法出版物、著作權登記證書、認證機構出具的證明、取得權利的合同等，可以作為證據;在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他組織視為著作權、與著作權有關權益的權利人，但有相反證明的除外。本案中，深圳某公司提交的計算機軟件著作權登記證書顯示商品運營管理系統[簡稱：OC]V1.0軟件的著作權人為深圳某公司。杭州某公司、黃某某、陳某某、葉某對此無異議，亦未提交相反證據，故根據現有證據，可以認定深圳某公司是商品運營管理系統[簡稱：OC]V1.0軟件的著作權人，依法對侵權行為享有訴權。
根據《中華人民共和國著作權法》第十條第一款第二項、第三項、第五項規定：“署名權，即表明作者身份，在作品上署名的權利;修改權，即修改或者授權他人修改作品的權利;復制權，即以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍、數字化等方式將作品制作一份或者多份的權利”。本案中，深圳某公司主張杭州某公司、黃某某、陳某某、葉某未經著作權人授權許可，復制其計算機軟件源代碼，對該計算機軟件源代碼進行修改后，以杭州某公司的名義進行著作權登記，構成著作權侵權。對此，一審法院認為，對于被訴侵權計算機軟件的侵權判定應當適用“接觸+實質性相似”的著作權侵權一般規則。本案深圳某公司的計算機軟件于2018年10月15日完成，并于2018年12月11日進行了著作權登記。杭州某公司成立于2019年5月14日，杭州某公司成立時的股東黃良鼎、倪金棟、葉琴與黃某某、陳某某、葉某有親屬關系。黃某某、陳某某、葉某于2017年6月至2019年6月在深圳某公司工作，且任高級管理人員，有獲知權利人作品的機會和可能。盡管杭州某公司、黃某某、陳某某、葉某的社保繳費單位、離職證明的開具均系杭州某科技公司，但杭州某科技公司系深圳某公司的子公司，且黃某某、陳某某、葉某的勞動合同系與深圳某公司簽訂，故杭州某公司、黃某某、陳某某、葉某關于黃某某、陳某某、葉某與深圳某公司無關的抗辯不成立。本案判定侵權的關鍵在于判斷兩個計算機軟件作品是否存在“相同或實質性相似”。
經鑒定，杭州某公司的被訴侵權軟件僅有9個文件存在與深圳某公司權利軟件相同或實質性相似的代碼。相同代碼在權利軟件中占比為1.085%，即雙方源代碼不同比例約為98.915%，且相同代碼極為分散。一審法院認為，由此可以認定杭州某公司的被訴侵權軟件與深圳某公司的權利軟件不構成相同亦不構成實質性相似。
杭州某公司、黃某某、陳某某、葉某認為鑒定相同的源代碼中部分代碼系開源代碼，應當予以排除。對此，一審法院認為，對于杭州某公司、黃某某、陳某某、葉某提交的開源證據：(1)比對深圳某公司相關代碼與開源文件“RequestCriteria.php”可知，兩者皆存在apply方法，雖然該方法的功能、參數、返回值均相同(其中功能屬于思想范疇)，但其編碼(表達)卻存在顯著差異。因此，過濾掉與開源文件相同的代碼后重新比對，雙方代碼仍然存在相同部分(apply方法)，該證據對鑒定結論無實質影響;(2)杭州某公司、黃某某、陳某某、葉某關于“獲取本地ip”的開源證據，其代碼構成了深圳某公司“IP.PHP”中getLocalIP函數的實質部分，應予以過濾;杭州某公司、黃某某、陳某某、葉某關于“ip處理”的開源證據，其代碼構成了深圳某公司“IP.PHP”中ip2long_v6函數的實質部分，并且與long2ip_v6函數完全相同，應予以過濾;杭州某公司、黃某某、陳某某、葉某關于“獲取ip”的開源證據，其代碼與深圳某公司“IP.PHP”中getIP函數的編碼(表達)存在顯著差異，相關代碼不應進行過濾。因此，過濾掉開源代碼后重新比對，雙方代碼仍然存在完全相同的部分(getIP函數)，該證據對鑒定結論無實質影響;(3)雙方的“ApiResponse.php”文件與開源文件存在顯著差異，并非開源代碼文件。對于杭州某公司、黃某某、陳某某、葉某補充提交的開源證據：(1)杭州某公司、黃某某、陳某某、葉某未明確“https://github.com/bosnadev/repository”中涉及的具體代碼文件，無法進行比對，因此不能證明其主張;(2)github中Journey-Z賬號下(該賬號的url信息顯示為：“patpat.com”)的admin-template項目代碼首次提交時間為2019年10月14日，晚于權利軟件登記時間。且杭州某公司、黃某某、陳某某、葉某未指出該項目聲明了何種開源協議，因此無法證明相關代碼為開源代碼;(3)github中Journey-Z賬號下的laravel-log-collection項目代碼首次提交時間為2018年11月22日，雖早于權利軟件登記時間，但符合軟著登記中關于首次發表時間的描述。并且杭州某公司、黃某某、陳某某、葉某未指出該項目聲明了何種開源協議，因此無法證明相關代碼為開源代碼。
司法鑒定報告中顯示在杭州某公司的部分源代碼中找到了如“patpat”“Bruce.He”等關鍵字，且有部分源代碼相同，杭州某公司、黃某某、陳某某、葉某當庭解釋稱杭州某公司部分工作人員曾經在深圳某公司工作，前述相同的情況可能系其部分工作人員個人編碼習慣造成。深圳某公司就此主張杭州某公司未經許可復制其軟件源代碼并進行修改，且登記為杭州某公司的著作權，構成著作權侵權。對此，一審法院認為，從深圳某公司的上述主張來看，其以權利軟件為權利基礎來主張復制權、修改權、署名權，是否構成對前述著作權權利的侵權仍應當遵循“接觸+實質性相似”的一般原則，本案中，盡管黃某某、陳某某、葉某有在先接觸到深圳某公司權利軟件的可能，但在司法鑒定報告已經明確兩個軟件不構成相同或實質性相似的情況下，即杭州某公司的被訴侵權軟件不構成對深圳某公司權利軟件的著作權侵權，深圳某公司的相關主張不成立。雖然本案中，杭州某公司的被訴侵權軟件不構成著作權侵權，但杭州某公司、黃某某、陳某某、葉某對部分特定關鍵字相同、部分源代碼相同的問題的解釋不具有合理性，深圳某公司有權對此主張其他相關權利。
一審法院判決：駁回深圳某公司的全部訴訟請求。一審案件受理費23600元，由深圳某公司負擔。
二審中，當事人均未向本院提交新證據。
一審查明的事實基本屬實，本院予以確認。
本院認為，本案二審階段的爭議焦點問題是：(一)涉案鑒定意見可否被采信;(二)杭州某公司被訴行為是否侵害權利軟件的著作權;(三)如果構成侵權，杭州某公司、黃某某、陳某某、葉某應承擔何種責任以及賠償數額如何確定。
(一)關于鑒定意見的采信問題
1.關于鑒定軟件版本問題。查閱一審法院詢問筆錄可知，深圳某公司雖然在2021年5月21日的詢問中主張以自“Gitlab”下載的2018年10月26日軟件版本主張權利，但在2021年7月13日詢問中，明確表示同意以國家版權局于2018年12月11日登記的軟件版本主張權利，并提供了軟件光盤，一審法院還根據深圳某公司的申請向國家版權局調取了上述軟件進行著作權登記的源代碼。根據涉案鑒定報告所載的鑒定意見，軟件著作權登記的源代碼與深圳某公司單方面提供的光盤的(分布在不同文件中)源代碼一致。綜上，一審法院提供軟件登記版本給鑒定機構進行鑒定，并不違背深圳某公司的意志。
2.關于鑒定方法的科學性。深圳某公司提到的鑒定機構遺漏相同源代碼文件的問題，鑒定機構對此已作出補充說明，深圳某公司再無其它證據和理由證明鑒定機構采用的鑒定方法存在問題。
3.關于實質性相似比例的計算方式。代碼行數和代碼量均能反應代碼的大小，相應比值也均可反應檢材與樣本的相似比例。涉案鑒定意見列出權利軟件與被訴侵權軟件的代碼量相似比例，并予以說明，符合軟件相似性鑒定規范，深圳某公司主張應通過代碼行數來界定相似比例缺乏充分依據。
4.關于補充鑒定的問題。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》(以下簡稱民事訴訟法解釋)第一百二十一條第一款規定：“當事人申請鑒定，可以在舉證期限屆滿前提出。申請鑒定的事項與待證事實無關聯，或者對證明待證事實無意義的，人民法院不予準許。”本案系侵害軟件著作權糾紛，在本案已對權利軟件和被訴侵權軟件的源代碼進行比對、在案證據能夠證明杭州某公司有接觸權利軟件可能性的情況下，深圳某公司要求對被訴侵權軟件中包含“wufly”關鍵詞進行補充鑒定，對本案侵權行為的認定并無實質意義，一審法院對其補充鑒定申請不予準許并無不當。
(二)關于侵權行為認定問題
綜合《中華人民共和國著作權法》第二十四條、《計算機軟件保護條例》第二十四條的規定，除法律法規規定的合理使用外，未經軟件著作權人許可，復制或者部分復制著作權人的軟件的，應當根據情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任。法律法規以及司法解釋均未對構成侵權行為的“部分復制”作出進一步解釋和限定。
原則上，任何能夠體現著作權人獨創性表達、相對獨立的軟件內容均屬軟件著作權保護范圍。通常情況下，復制權利軟件的數量或者比例并不影響侵權行為性質的認定，但因其直接影響損害后果、反映侵權人的主觀過錯程度，故不同數量或者比例的侵權復制行為將影響侵權責任的確定。
本案中，一審法院雖采信了被訴侵權軟件的部分代碼與權利軟件9個代碼文件相同或實質性相似的鑒定意見，但認為相同代碼在權利軟件中占比較低且極為分散，最終認定被訴侵權軟件與權利軟件不構成相同亦不構成實質性相似。對此，本院認為，首先，杭州某公司提供的證據無法證明前述被訴侵權軟件中的代碼文件是由于可供選用的表達方式有限或者來源于開源軟件等而與權利軟件相似，繼而推翻上述鑒定意見，亦無證據推翻權利軟件相應代碼的獨創性;其次，通常情況下，一個單獨代碼文件在整個軟件中實現相對獨立的功能，且根據其實現的相關功能進行命名。在沒有相反證據的情況下，前述權利軟件中的9個代碼文件在整個軟件中能夠實現相對獨立的功能。綜上，構成相同或者實質性相似的9個代碼文件屬于深圳某公司相對獨立的、具有獨創性的表達，一審法院已經查明杭州某公司的部分員工以及成立時的股東的親屬系深圳某公司的離職員工，有接觸權利軟件的可能性，根據在案證據可以認定杭州某公司未經深圳某公司許可部分復制了權利軟件，杭州某公司應當對其部分復制權利軟件的行為依法承擔相應法律責任。
(三)關于侵權責任承擔問題
1.關于侵權責任主體的認定。杭州某公司系被訴侵權軟件的署名人，應當依法承擔因本案侵權行為產生的法律責任。本案現有證據僅能證明黃某某、陳某某、葉某系深圳某公司的離職員工，與杭州某公司成立時的股東有親屬關系，杭州某公司有其他自深圳某公司離職的員工，其中包括直接參與權利軟件開發的人員，故杭州某公司接觸權利軟件的途徑較多，同時考慮到本案權利軟件與被訴侵權軟件相似比例較低，難以認定是公司員工的個人行為導致，還是源于公司管理人員或者實際控制人的授意。綜合上述分析，雖存在黃某某、陳某某、葉某共同或者單獨實施被訴侵權行為或者幫助、教唆他人實施侵權行為的可能性，但在案證據未達到高度蓋然性標準，對上述個人的責任，本院尚難以認定。
2.關于停止侵害責任的承擔。根據《中華人民共和國著作權法》第五十二條、《計算機軟件保護條例》第二十四條的規定，侵犯著作權的侵權人，應當根據情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任。本案中，深圳某公司請求刪除被訴侵權軟件中與權利軟件對應源代碼文件相同或實質性相似的代碼文件、停止使用包含前述源代碼文件內容的被訴侵權軟件、刪除從深圳某公司處獲取的軟件源代碼。根據前述分析可知，杭州某公司的侵權行為系未經深圳某公司許可，復制了權利軟件源代碼中的9個代碼文件，故杭州某公司應當承擔停止侵害的民事責任，即應當立即刪除或重新編寫被訴侵權軟件中與權利軟件該9個代碼文件相同或實質性相似的源代碼。
3.關于賠償數額的認定。《中華人民共和國著作權法》第五十四條規定，侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人因此受到的實際損失或者侵權人的違法所得給予賠償;權利人的實際損失或者侵權人的違法所得難以計算的，可以參照該權利使用費給予賠償。對故意侵犯著作權或者與著作權有關的權利，情節嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上五倍以下給予賠償。權利人的實際損失、侵權人的違法所得、權利使用費難以計算的，由人民法院根據侵權行為的情節，判決給予五百元以上五百萬元以下的賠償。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。本案中，在案證據難以證明深圳某公司因侵權所受到的實際損失和杭州某公司因侵權所獲得的利益。深圳某公司是具有一定規模和市場前景的電商平臺，而權利軟件系電商平臺的商品運營管理系統，是實現電商平臺良好運營的關鍵，故權利軟件價值較高，但考慮到未經許可復制權利軟件的比例較低，綜合考慮軟件類型、價值、侵權行為性質、侵權后果等因素，本院酌情確定杭州某公司應賠償經濟損失20萬元。同時，深圳某公司請求賠償其為制止侵權行為所支出的合理開支共計10萬元，并提供了相應證據，本院酌情支持5萬元。
綜上所述，深圳某公司的上訴請求部分成立，本院予以部分支持。依照《中華人民共和國著作權法》第五十二條、第五十四條、《計算機軟件保護條例》第二十四條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十七條第一款第二項之規定，判決如下：
一、撤銷浙江省杭州市中級人民法院(2020)浙01知民初272號民事判決;
二、杭州某公司立即停止侵害深圳某公司“商品運營管理系統[簡稱：OC]V1.0”計算機軟件著作權的行為，即立即刪除或重新編寫“運營后臺”軟件中與“商品運營管理系統[簡稱：OC]V1.0”中的9個代碼文件相同或實質性相似的源代碼;
三、杭州某公司自本判決生效之日起十日內賠償深圳某公司經濟損失20萬元及合理開支5萬元，以上共計25萬元;
四、駁回深圳某公司的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百六十條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
一審案件受理費23600元，由深圳某公司承擔10395元，由杭州某公司承擔13205元。二審案件受理費23600元，由深圳某公司承擔10395元，由杭州某公司承擔13205元。
本判決為終審判決。
審 判 長 徐卓斌
審 判 員 顏 峰
審 判 員 黃中華
二〇二三年六月二十七日
法官助理 李秀麗
書 記 員 郭云飛
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