商標(biāo)的主要功能是區(qū)分商品或者服務(wù)的來源，描述商品或者服務(wù)特點的標(biāo)志本身不具備商標(biāo)應(yīng)有的顯著性，但可以通過使用取得顯著特征，從而具備區(qū)分商品或者服務(wù)來源的功能。
【相關(guān)依據(jù)】 《中華人民共和國商標(biāo)法》第十一條 下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊：
(一)僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的;
(二)僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的;
(三)其他缺乏顯著特征的。
前款所列標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標(biāo)注冊。
在標(biāo)志自身缺乏顯著性的情況下，其并不當(dāng)然失去作為商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊的可能性，該標(biāo)志亦可以通過在市場流通、經(jīng)營過程中的實際使用，獲得其固有含義之外的“第二含義”，即通過實際、有效使用獲得顯著性。
在判斷標(biāo)志是否通過使用獲得顯著性時，應(yīng)當(dāng)結(jié)合以下因素進(jìn)行考量：1、該標(biāo)志實際使用的方式、效果、作用，即是否以商標(biāo)的方式進(jìn)行使用，在此應(yīng)當(dāng)以是否能夠達(dá)到識別商品或服務(wù)的來源為判斷基準(zhǔn);2、該標(biāo)志實際持續(xù)使用的時間、地域、范圍、銷售規(guī)模等經(jīng)營情況;3、該標(biāo)志在相關(guān)公眾中的知曉程度;4、該標(biāo)志通過使用是否具有顯著性的其他因素。本文將通過下述案例，探討通過使用獲得顯著特征的認(rèn)定要點。
【案例一】關(guān)于第27010414號“這！就是街舞”商標(biāo)駁回復(fù)審案
商評字[2019]第0000132943號
（申請人：優(yōu)酷網(wǎng)絡(luò)技術(shù)(北京)有限公司）
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申請 項目 |
4101.培訓(xùn); 4102.安排和組織會議；組織教育或娛樂競賽; 4104.(1)提供在線電子出版物(非下載); 4105.(1)廣播和電視節(jié)目制作；(1)電視文娛節(jié)目；(1)除廣告片外的影片制作；(1)通過視頻點播傳輸提供電影(不可下載)；(2)娛樂信息；(1)電影膠片的分配(發(fā)行)；(2)在計算機網(wǎng)絡(luò)上提供在線游戲；(1)通過視頻點播傳輸提供電視節(jié)目(不可下載)；(2)俱樂部服務(wù)(娛樂或教育)；(2)娛樂服務(wù)；(1)提供在線錄像(非下載) |
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案件 概述 |
“這！就是街舞”屬于日常生活用語，作為商標(biāo)指定使用在第41類培訓(xùn)、組織教育或娛樂競賽等服務(wù)上，容易被消費者識別為宣傳用語，而不作為商標(biāo)識別，無法起到區(qū)分服務(wù)來源的作用，以缺乏顯著性為由駁回申請，申請人提起復(fù)審。 |
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復(fù)審階段提供的證據(jù) |
1、“這！就是街舞”節(jié)目介紹； 2、“這！就是街舞”的廣泛宣傳及使用證據(jù)； 3、“這！就是街舞”相關(guān)媒體報道。 |
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評審 認(rèn)為 |
根據(jù)本案中申請人提交的證據(jù)可以表明，《這！就是街舞》系優(yōu)酷、天貓、微博、巨匠出品聯(lián)手燦星制作的街舞選拔類真人秀。同時，百度、豆瓣網(wǎng)等多家網(wǎng)絡(luò)媒體對《這！就是街舞》亦進(jìn)行了宣傳報道。新京報評：“節(jié)目本身，在一定程度上打破小眾流行文化圈層和專業(yè)的次元壁，就是一種勝利。”《這！就是街舞》節(jié)目在娛樂行業(yè)已經(jīng)具有一定的社會知名度。 據(jù)此，在案證據(jù)足以證明申請商標(biāo)“這！就是街舞”經(jīng)同名綜藝節(jié)目的宣傳使用，使申請商標(biāo)獲得了更強的識別性和顯著性，若注冊使用在第41類娛樂服務(wù)、電視文娛節(jié)目等服務(wù)上，可以起到區(qū)分服務(wù)來源的作用，具備了商標(biāo)應(yīng)有的顯著特征。 |
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裁決 結(jié)果 |
予以初步審定 |
【案例二】關(guān)于第13956115號“理財通”商標(biāo)駁回復(fù)審案
商評字[2018]第0000179599號
（申請人：騰訊科技(深圳)有限公司）
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【案例三】關(guān)于第21016545號“理財通”商標(biāo)駁回復(fù)審案
商評字[2018]第0000179598號
（申請人：騰訊科技(深圳)有限公司）
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【案例四】關(guān)于第22537374號“發(fā)育寶”商標(biāo)駁回復(fù)審案
商評字[2018]第0000094849號
（申請人：上海信元動物藥品有限公司(原申請人：佑達(dá)股份有限公司)）
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由上述案件不難看出，申請商標(biāo)被認(rèn)定為缺少顯著性而遭遇駁回時，可通過遞交實際、真實的商標(biāo)性使用證據(jù)，證明申請商標(biāo)已經(jīng)具備區(qū)別功能，構(gòu)成通過使用獲得顯著特征的情形，從而通過初審。
在復(fù)審中所提交的證據(jù)將最終決定申請商標(biāo)是否可以通過初審。為提高復(fù)審成功率，建議：1、遞交在申請項目范圍內(nèi)的真實有效的商標(biāo)性使用證據(jù)，即申請項目與實際使用證據(jù)范圍要對應(yīng);2、遞交可以證明銷售范圍、規(guī)模、持續(xù)時間的使用證據(jù)，如全球范圍內(nèi)銷售合同、商標(biāo)注冊證、出口報關(guān)單、品牌榮譽等;3、遞交第三方對于申請商標(biāo)的評價、報道，如各路媒體報道、國家圖書館出具的檢索報告等;4、遞交申請商標(biāo)宣傳相關(guān)證據(jù)，如參與展會、贊助賽事等。
已滿足《商標(biāo)法》第十一條第二款構(gòu)成要件的申請商標(biāo)將可以通過初審，獲得商標(biāo)專用權(quán)，但由于標(biāo)志中部分構(gòu)成仍為描述商品或服務(wù)勢必會用到的詞匯，故仍無法排除他人在必要限度內(nèi)，善意使用該詞匯來描述其他商品或服務(wù)，該行為將不會判定為侵權(quán)。
(原標(biāo)題：結(jié)合案例淺析商標(biāo)申請通過使用獲得顯著特征<商標(biāo)法第十一條第二款規(guī)定>的認(rèn)定要點)
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