商業秘密是一種極為重要且特殊的知識產權，由于它本身的特性，其產生、保護、侵權等問題相較其他類型知識產權而言軌跡更為難尋。筆者基于自身在商業秘密領域的企業法律服務經驗，以及所在團隊在近期舉辦的市場活動中收集到的企業反饋，就商業秘密的熱點和疑難問題做集中解答與建議，提供對包括企業法務在內的各方相關人員實踐性強的分享。
本商業秘密系列分為四部分：(一)基本原理(二)限制性條款(三)訴訟(四)保護與管理。本篇(三)訴訟的解答將重點涵蓋證據證明、損害賠償、訴訟費用等方面;本篇(四)保護與管理的解答將重點涵蓋商業秘密保護管理體系、物理保護措施、人員管理措施等方面。
訴訟
1、證據和證明問題
1）取證難
在技術秘密形成的時候對其進行公證對保護技術秘密有幫助嗎？具體應該怎么做？對技術秘密進行公證是否對公司來說會有很多不確定性？如果一審打出的話，這個技術秘密是否已經公開了？
公證從證據收集角度來說對于確定商業秘密是有幫助的，可以對商業秘密的載體(合同、圖紙等)進行公證，也可以考慮對有關商業秘密的產品進行公證封存。公證員對公證的內容負有保密的法定義務，一般不會出現泄露的情形。
2）舉證難
員工離職所引發的商業秘密泄露勝訴率很低，如何克服舉證困難的困境？刑事案件在報案階段一定要做鑒定嗎？
舉證的難題根據不同的案情可以想辦法去克服，上面也列舉了多種調查方法。目前多數公安機關一般會要求對商業秘密進行鑒定。
3）證明難
侵權是否需要滿足主觀狀態以及如何證明，作為原告，需要自己舉證證明他確實做到一定明知應知的程度嗎？還是說從事實層面舉證對方很短的時間跟我研發了相似的產品，然后明知應知是對方需要證明的？
為了解決證明難的問題，法律采取了舉證責任倒置的方法，即如果原告證明被告有接觸原告商業秘密的途徑與可能性的，這時舉證責任就轉移到了被告，被告應舉證證明其產品的技術非來源于原告，如果被告舉證不能，則法律推定被告使用了原告的商業秘密。
2、損害賠償問題
合理許可費用能不能直接在民事案件里作為損失主張？如果能做附帶民事訴訟的話，附帶民事訴訟所主張的賠償金額會先于罰金嗎？
合理的許可費用是確定商業秘密賠償標準的方法之一，可以在商業秘密侵權案件中主張使用。法律規定民事賠償應優于罰金。
3、訴訟費用問題
鑒定相關：事前鑒定的費用在刑事案件中會獲得支持嗎？或者說有被認為是一個維權費用嗎？
公證相關：在技術秘密形成的時候對其進行公證的預算大概是多少?
保護和管理
Q
商密管理體系的搭建：如何針對不同的公司和業務實施商業秘密保護?同一公司下，商密管理總部與分公司之間的移植與銜接?
A
企業商業秘密保護體系的構建主要包括兩個方面：一是未雨綢繆，著眼于構建企業內部商業秘密管理機制;二是侵權事實發生后，發揮作用于維權訴訟層面的應對機制。針對不同的公司和業務，應針對公司的具體情況，因地制宜，制定相對應的商業秘密保護策略。
同一公司下，總部應在集團范圍內實行整體保護，分公司在本公司范圍實施獨立保護。既要構建企業集團統一的保護體系，也要構建分公司商業秘密的獨立保護體系，并劃定二者的明確保護范圍，使二者相輔相成、互為表里。
Q
商業秘密的管理在各自的專業系統上，該系統是如何與其他系統聯動?如何保證該系統中的數據是準確的?
A
在各自的專業系統上，應通過明確的職責分工，要求企業各部門各司其職、各負其責，協調聯動、相互配合，共同保證商業秘密管理機制的高效運轉。為保證商業秘密信息的安全和準確性，應在商業秘密信息的保管方面建立制度標準。對于商業秘密信息，根據不同的載體類型和保密需要，分別選擇服務器存儲、獨立存儲、非電子化存儲等方式進行保管，以保證永久性保存信息安全存儲，備份信息有效更新，臨時性保存信息及時被刪除銷毀。
Q
商密管理如何與內部各體系(如研發、人力等)更好融合呢?
A
要做好商密管理，首先應該進行科學的人員管理，這要求企業在涉密人員的錄用背景調查、保密教育培訓、保密協議簽訂、競業禁止協議簽訂和離職審查方面，制定完善的管理制度。對于企業相關人員，應根據涉密情況，在人員管理方面采取有針對性的措施。全員的保密教育培訓重在日常管理;重點崗位人員的保密協議、競業禁止協議簽訂重在監督管控;高風險崗位人員的入職背景調查和離職審查重在風險預防。多層級、多角度、高質量的人員管理，對于內部人員泄密的預防作用是非常明顯的。
研發生產部門應主要負責商業秘密使用中保密管理、保管商業秘密文件或副本、風險報告等商業秘密的內部使用工作，專利申請、商業秘密密級調整、內容增加或刪減等商業秘密的轉化建議工作，以及提出簽訂保密協議、競業禁止協議對象建議等涉密人員評估工作。
Q
法務管理目標和流程：針對一個新企業，一般我們可以從哪幾個方向進行梳理呢?是從法務角度還是從管理角度考慮?作為法務的advISOr，實操層面一般從哪幾個方向去梳理?
A
企業內部商業秘密管理機制是商業秘密保護的核心，權利保護的最高追求永遠是防患于未然。有效的內部管理機制主要包括四部分：細致的管理制度、科學的人員管理、嚴密的信息管理和明確的職責分工。
細致的管理制度應基于企業整體知識產權保護方針和商業秘密，運用戰略制定總體商業秘密保護方針。在確定商業秘密保護方針時，必須服從于整體知識產權保護方針，并充分考慮商業秘密運用方面的需要。在確定商業秘密保護方針后，即可按照方針的整體思路，分別在管理審批層面、發掘運用層面、技術保障層面、安全保障層面、人員管理層面、事件應對層面，制定具體的、包含各方向和層級的商業秘密管理制度。在明確各層面操作的程序規范和技術規范的基礎上，對于一般涉密事件，制定細致的處理流程;對重大泄密危機，制定高管理權限的處理預案，以保證對于各類泄密事件迅速反應、有效管控。
在實操層面，作為商業秘密保護的核心部門，法務部門的工作職責包括：
協同人事管理部門制定規章制度、監督制度運行、檢查制度落實等日常保密管理工作;
開展保密培訓、涉密權限確定、競業禁止協議簽署、入職背景調查、離職審查等人員管理工作;
泄密監測、對外合作中的泄密風險評估、止損動作、行政舉報、提起民事訴訟準備、尋求刑事解決等事件應對和危機處理工作。
Q
管理成本的衡量：在發生商業秘密糾紛前，有沒有更好的(成本低廉的)內控方案?工作效率和保密程度的矛盾關系，薄弱點的管控與成本的平衡關系?
A
做好信息管理，未雨綢繆，可以有效降低商業秘密糾紛發生的可能性。嚴密的信息管理，首先要求企業對商業秘密信息進行分級：
對于核心商業秘密，應采取永久或不限定期限的保護級別，接觸人員限制在領導層和核心技術人員層面;
對于普通商業秘密，可以采取長期保護級別，接觸人員可放寬至技術部門和相關崗位人員;
對于低等級、臨時性的商業秘密，根據所需保密期限，采取短期或定期的保護級別即可，接觸人員也可進一步放寬至必要業務人員。
對涉密信息進行科學的分級分類，施以不同程度的管理措施，可以大幅降低管理成本，提高管理效率。
Q
物理保護措施：企業商密管理工具與軟件的建議、關于灰色領域的IT保密措施，是GC在前還是IT在前?
A
人員管理措施：員工離職后，其電腦一般會被更新回收。如果半年后發現他可能涉及到商業秘密泄露的問題，這種情況下我們如何做出判斷，提前防止商密泄露?
軟件是一種技術手段，設計優秀的軟件可以有效的管理商業秘密，對于灰色領域的IT保密措施，應該綜合分析其收益與風險，在兩難的情況下，還是應該注重效益。
如果發現離職的員工有泄露商業秘密的風險，應及時分析其風險，并采取措施應對，必要時還應該進行調查，并提前提醒該員工侵犯商業秘密的風險。
(原標題：路盛洞察丨商業秘密熱點問題解答專題(三)訴訟、(四)保護和管理)
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