為了更好地促進通信行業知識產權相關問題的研究與討論，IPRdaily內容中心“見字不如見面”于2023年6月16日(本周五)組織通信行業知識產權交流分享線上沙龍活動(上海場)。本場活動邀請了來自博睿律師事務所的潘煒進行討論分享。本文為《通信領域標準必要專利許可面臨的主要挑戰(上)》文字實錄分享。同時，本次文字實錄也將成為《IP打擂》的第一篇文章，潘煒也將成為第一期擂主作者。
以下為分享實錄：我本次分享分為三部分，第一部分是標準標專利的基本概念，第二部分是這次分享的一個重點，標準必要專利目前面臨的主要問題。第三部分是5G互聯網時代我們面臨的一個新挑戰。
首先列舉了在業界影響比較大的標準必要專利相關的糾紛案件。按照時間來看，微軟跟摩托羅拉是2012年的案件，這個應該是美國所能夠查到比較知名的案件。華為跟interdigital2013年在國內的一個案子，基本上在國外如果有涉及中國企業的標準必要專利判決的話，都會提到這個案例，也都會提到中國法院關于這個案例的一個裁判的觀點及理由。第三個案子具有里程碑性質的意義，這是2017年Unwired Planet跟華為在英國法院的一個案件，正是這一案件首次確定了由法院在一方當事人不同意的情況下裁判全球的許可費率，之后引發了業界很大的震動，同時也引起了全球禁訴令的風波。再往上是2020年OPPO跟夏普的案件可能是我國第一個認定中國法院具有裁判SEP全球許可費率管轄權，這也是具有里程碑性質。此后，小米跟Interdigital2020年的案件在武漢中院的一個案子，同時Interdigital在印度法院起訴，但是兩個法院發生了具有全球影響的禁訴令的一個紛爭。三星愛立信的案件發生在2020年底，雖然都是外企，但這個案件是三星首先在國內提起訴訟，要求中國法院來裁判全球費率，也就是說中國在裁判全球費率方面得到了部分企業的認可。最后一個interdigital跟聯想是前幾個月剛出來的在英國法院的案件，也是判決了一個全球許可費率。
從這個列表來看，我們可以發現一些規律。一個就這些案件的當事人的話至少有一方是大公司，比如聯想、三星、愛立信、小米、OPPO、華為等等。也就是說在標準必要專利的糾紛案特別引起關注的基本上至少有一家是大型企業，或者兩家都是。還有一個規律是這些企業所涉及到的標準必要專利都是通信行業的標準必要專利，除了微軟跟摩托羅拉涉及的專利有兩塊，一塊是H.264視頻壓縮、另外一個是Wifi。其他基本上涉及的都是移動通信相關的專利，包括3G、4G和5G。
簡短介紹一下專利的基本概念，它是資產的一種，總體的思想就是一個公開換保護，即專利權人公開專利，獲得一定時間內的排他性的權利，未經許可別人不能用。此外，可以通過許可來獲得經濟方面的收益。專利的三大特點是排他性、時間性、地域性。專利地域性是指的一個專利只能在某一個國家或者地區，即在一個司法主權的地域是有效的。比如中國專利只在中國有效，權益范圍不能覆蓋到他國。歐盟的話有些特殊，目前歐盟正在籌辦統一專利法院，就是另外的話題了。
SEP，即標準必要專利，縮寫是Standard Essential Patent，根據ETSI的定義，指從技術方面來說對于實施標準必不可少的專利。比如外觀設計專利不可能是標準必要專利，實用新型或者發明專利才可能是標準必要專利。廣東高院有一個SEP的審判指引文件，把它總結為實施某一技術標準而必須使用的專利。這里可以看到前面ETSI的定義中，基于商業方面的考量，即商業利益特別大導致不得不用，那么這個也不能算是標準必要專利，它一定是從技術層面上來說，是不可規避的專利。
這里順便提一下ISO(國際標準化組織)是一個官方的政府間的組織，它和IEC(國際電工委員會)共同定義了標準為在一定的范圍內獲得最佳秩序，經協商一致指定并由公認機構批準，共同使用和重復使用的一種規范性文件。簡單來說就是定義兩種不同設備或不同實體間怎樣進行交互對接，對接口如何定義等，這個標準需要協商敲定。但如果是內部實現無關乎節點的操作是不需要做定義的。制定標準的好處也是顯而易見的，一個是互操作性，相當于不同設備、不同品牌或節點之間可以實現互聯;另一個是多個選擇也會促進廠家之間的競爭從而推動廠家降低成本占據市場。
接下來講通信領域的SEP。通信領域有它的一個特殊性，即實現這個設備跟節點之間的一個交互，所以它對于標準化這有更高的需求。另外一點是移動通信的漫游。手機網絡需要基站或其他網絡車設備輔助，這種情況如果互操作性不好，也就是沒有標準化的話就會導致不同區域或不同品牌的產品無法正常使用。
這里特別提到一個標準化組織ETSI，歐洲電信標準協會，基本上在重大的訴訟當中都會提到它的IPR政策。下圖是部分國家的標準化組織，如日本ARIb、美國atis、中國CCSA等。
SEP是有其特殊性的，它具有壟斷性，排它性。同時又和標準有關系，標準具有公共屬性，大范圍實施的話，實際上就具有了一定的強制性。專利權人除了獲得許可轉讓收益，還可以建立競爭優勢。此外還具有標準的網絡效應以及技術鎖定效應。
前面提到標準必要專利的特殊性，那么就會帶來一個問題，即標準必要專利權利人實際上有很大的權利，是趨利避害的，也有可能會利用它這個近似于壟斷的優勢來獲取這個不當的或者超過它貢獻的利益，那有可能會破壞整個行業秩序。那怎么規避這種風險?一般來說，標準化組織有兩條基本原則，一是鼓勵創新技術性的標準，讓貢獻者要得到合理的或者適當的一個回報。另一個原則更重要，要保護標準實施者的權益，維護市場的競爭秩序。措施具體來講有兩個，一個是信息披露，即專利所有權利人要及時聲明專利已獲授權。第二個措施是專利權人要承諾符合FRAND的授權原則。
第二部分主要討SEP現存一些問題。主要有以下幾個問題：一個是申明(過度、不透明)的問題，標準必要專利在許可方面會帶來非常客觀的經濟收益，各個公司會傾向于過度申明，尤其是ETSI的標準政策也是說如果你認為有可能成為SEP，那你就應該申明，所以這也在一定程度上助長的這個過度申明。還有就是不透明，即專利如何跟標準對應起來，那么這個到底是不是標準必要專利，判斷起來也是困難的。申明過度到什么程度呢?2015年曾有人做過統計，即ETSI網站申報的標準必要專利數量是十五萬，到目前為止數目更加客觀。我曾經從ETSI網站下載過專利申報的數據，一條申報只對應Excel的一行文本，下載之后Excel就打不開了，因為它超過了Excel所能讀取的最大行數。所以申明過度是一個很大的問題。二是FRAND定義不明確，后面再詳細介紹。三是Hold-up 專利劫持，這指的是專利權人收取高價許可費。四是Hold-out 專利反劫持，可以理解為專利實施人出于經濟等考量躲避交專利許可費。五是Royalty Stacking 專利許可費堆積，因為專利許可費是一家家收取，積少成多，最后專利費可能到了一個很多的程度，所以需要進行限制在合理范圍內。最后一個問題是確定FRAND費率困難，所以目前確定的兩種解決方式一種是top down，一種是可比協議。
SEP許可費糾紛解決機制第一種就是協商談判，這種方式相對主流，也是適用最多的，畢竟從談判破裂走到訴訟的案件較少，訴訟的話成本高、時間長。還有一種方式是仲裁，好處是不用公開，可以秘密進行，還可以跨國執行，當然限制是雙方都要同意。仲裁還有一個問題是對仲裁員公信力要求很高。仲裁主要是基于能力進行協商談判，一般法院判決不常把仲裁的結果作為可比較的協議或可比較的裁判費率。第三種方式就是大家所熟知的訴訟方式。訴訟的話有一種案由是侵權之訴，即專利權人起訴專利實施人侵權同時申請禁令，若不申請禁令則要簽訂許可協議支付專利費。另一種案由是合同違約之訴，多是在英美法系下受益第三人起訴權利人違反ETSI的承諾。最后是反壟斷，這個門檻較高，有時會有意想不到的效果。尤其是在國內政府管控嚴格，一旦認定，特別是通過這個行政機關處罰，損失是很大的，處罰規格是按照年度銷售額來計算。
SEP侵權訴訟特點，專利在侵權訴訟舉證中的難度非常大，技術復雜的專利很難判斷是否落入專利保護范圍，所以可以看到大公司訴訟很多都是通過標準必要專利起訴，它的舉證難度就大大降低。因為被訴侵權人在產品說明書或者網站等多種渠道會說明符合哪項標準，這樣產生對應之后就可以認定實施人的產品落入權利人的保護范圍。若被訴侵權人否認被訴侵權產品落入標準必要專利權利保護范圍的，須就未實施標準必要專利進行舉證。這一點在專利法司法解釋二中也有提到。不過標準必要專利也有其局限性，頒發禁令的難度還是比較大的。此外專利許可費要符合FRAND原則;另一個對雙方起訴前的談判有一定程序要求;還有一個和反壟斷相關，即SEP的市場支配地位被確認，這樣就有適用反壟斷法被認為濫用市場支配地位的風險。
FRAND原則是貫穿整個SEP最重要的一個概念，它縮寫是Fair, Reasonable And Non-Discriminatory，公平、合理、無歧視，這個是一個大致的原則，它的后果是如果你被認定為行為違反FRAND原則，那么可能會影響禁令能否頒發，還可能會被要求賠償損失;還有可能被反壟斷法規制。
我們先嘗試對FRAND原則進行解讀，其實還挺困難的。迄今為止，業界尚未有權威的統一的理解，原則性的規定是不應對等同交易的實施者給予不同的交易條件，導致其處于不利競爭地位。歐盟委員會在Setting out the EU approach to Standard Essential Patents提到FRAND條款不應是一成不變、適用所有情況的一個方案，也就是說有可能隨著時間或者具體情況不同有所不同，這也比較抽象。SEP實施人不能要求“最惠待遇”是英國法院在華為跟UP案里提出來了一個裁判觀點，也給了比較詳實的理由，在不少案子的判決里面也都認可了這么一個觀點。
“跨司法地域的全球費率裁定”問題是英國法院在華為跟UP案里開的先河，即裁判UP的FRAND全球許可費率，在全球范圍內產生了極大的影響。詳細案例進展如下：
簡單介紹下UP&華為案中法院是怎么給出裁判全球費率的理由，這確實是一個很大突破，首先是承認專利權具有地域性，是否有效以及是否侵權應由當地法院來裁決，不同國家或地區，審核尺度、侵權標準、裁判觀點都可能不同。爭議雙方是標準制定組織ETSI成員并受其IPR政策的約束。二是ETSI的IPR政策明確需平衡專利權人和實施人的利益，因此在要求專利權人給予實施人FRAND許可的義務的同時，對等的，也隱含著要求實施人有接受FRAND許可的義務。三是由于專利的數量龐大，并且涉及多個國家，按照商業慣例，專利權人和實施人一般都就全球專利許可達成協議。最后一點也是比較核心的一點，要求專利權人逐一國家進行訴訟以尋求各個國家專利的許可費率，將耗資巨大，甚至經濟上是不可行的?；谏鲜隹紤]，英國法院裁判了全球費率。當然它也對是否損害它國主權做了辯解。
首先，強調基于ETSI的IPR政策，為防止實施人hold-out，平衡權利人與實施人的利益，實施人有達成許可協議的善意;其次，法院只裁決費率，其它國家的專利的有效性和是否侵權不在裁決范圍，實施人可以在各國法院;進行挑戰，許可協議中考慮了根據結果進行調整的條款;再次，表示將把中國法院判決的中國專利的許可費率加入到其裁決的許可協議中;最后，法院是基于專利權人與ETSI的FRAND許可義務的協議進行裁決，屬于合同糾紛的私法范疇，對于其它地域司法主權的影響較小。這個判決還是很有爭議的，當時國內幾乎是一邊倒的批評這一判決。
有三個比較典型的禁令案。首先是康文森跟華為糾紛案，他起訴的時間節點如下圖：2020年8月27日，德國杜塞爾多夫地區法院判決認定華為侵權并頒發禁令。隔了一天也就是8月28日，中國最高法院即依華為申請作出裁定，要求康文森不得在最高法院就在審案件作出終審判決前，申請執行前述禁令。其后是小米與IDC的SEP糾紛案，分別在中國和印度法院審理。2020年9月23日，武漢中院對IDC發出禁訴令，這個禁訴令寬泛很多，禁止IDC在其它國家地區法院請求裁定SEP許可費率，在海外引起了非常大的爭議和反對。然后在2020年10月9日，印度德里高等法院通過了IDC針對小米的反禁訴禁令，裁定小米不得在該院結案前申請執行前述禁訴令。三星和愛立信的SEP糾紛案也類似上述案件，分別在中國和美國法院審理。
FRAND費率確定的難度非常大，主要有兩種方法，一個是自上向下，TOP-DOWN法，還有一種方法是比較分析法。通過已經發生的實體之間的協議，分析與本案相關的最具比較性的協議作為重要參考來確定具體費率。
這里特別說一下TOP-DOWN這個方式，像是之前提到的華為和康文森在中國法院的案子、愛立信和TCL在美國法院的案件，都是采用TOP-DOWN的一個方式。但這個難度是很大的，因為要確定總的許可費率，業界是沒有一個統一標準的，各個廠家也會有不同的觀點，所以如何確定一個標準是個問題。此外，每個專利權人占比多少實際上也是一個謎，所以不少案件更多采用比較分析法。
它的這個理念是這樣的，兩個實體通過平等的協商，那么你們最終達成的這個協議應該是符合市場公平原則的。那么可以把這個可比協議來作為確定糾紛當中雙方當事人所要確定的一個費率值。英國法院也會用這個TOP-DOWN的方式來做一個交叉驗證。美國這個案子也是一樣，它是通過比較分析法來做交叉驗證。
有關許可費的計算基礎，有個概念叫SSPPU，就是最小可銷售單元，就是計算基礎應該是終端產品還是按照最小可銷售單元。因為終端產品的話，專利所涉及到的部件可能只是手機的一小部分，那么最終許可費是按照這個終端產品價格來計算，還是應該按照比如說通信模塊的價格來計算?這是有比較大的一個分歧，但目前來看的話，至少在手機3G 4G時代的話，絕大多數判決或者重量裁決都是以終端產品作為計費基礎的。有觀點認為沒有本質差別，可調整比率使得最終的結果一致。
這里有個問題，對于移動通信專利，其實都涵蓋在通信模塊里，那么對于高端手機跟低端手機來說，都有相同的通信模塊，但售價差別很大，那么按照比例來算的話，許可費差別非常大，這個是否公平?還有一個是專利覆蓋的技術特征，有可能很大程度上驅動了對終端產品的需求。
最后講一下標準標專利價值的計算，是否應該考慮專利被納入標準后的一個增值?這個中美都有非常明確的觀點，即不應該考慮。不過英國法院觀點不一樣，英國法院認為FRAND計劃并不意味著專利權人不能將其技術納入標準的某些價值以及使用標準的產品的價值，這個摘自華為和UP的裁決書，雙方也沒有對此提出異議。
時間關系本次分享就到這里，下一次我們再繼續探討這個話題。
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