當前QQ/微信是廣泛使用的即時通訊工具，通過QQ空間、微信朋友圈、QQ群聊或微信群消息均是信息發布、共享的重要途經。近年已有諸多對QQ空間、朋友圈發布的消息是否構成專利法意義上的公開而是否屬于現有技術/現有設計之討論，但鮮見對QQ群/微信群消息是否屬于現有技術/現有設計的討論。此前，ZL201721473475.8號專利之無效宣告程序[1]，歷經后續兩審行政訴訟，隨著最高院(2023)最高法知行終82號行政判決書的送達，第51163號無效決定正式生效。該無效決定及行政判決書均涉及到QQ群消息是否構成專利法意義上的公開之認定。鑒于此，筆者以該無效宣告案為引子對該等問題進行探討。
51163號無效宣告案案情簡介
ZL201721473475.8號專利(下稱“涉案專利”)的權利要求1為：一種植發機，其特征在于：包括工作臺(1)、設于工作臺上的旋轉送發絲機構(2)、設于工作臺上且位于旋轉送發絲機構一側下方的插針機構(3)、設于工作臺前方的測量剪切發絲機構(4)、設于旋轉送發絲機構一側的手動調節輪(5)，所述旋轉送發絲機構包括一可繞圓周旋轉的發絲導筒(6)、與發絲導筒傳動連接的傳動機構、與傳動機構傳動連接的送發絲電機或腳蹋板搖輪，所述插針機構包括可上下運動的針尖向上的插針(7)及套于插針外的插針套管(8)，所述插針的頭部設有插線槽(71)，插針的底部位于工作臺內且與一上下往復運動針車驅動機構相傳動連接，所述測量剪切發絲機構包括測量支架(9)、設于測量支架上的位置可調的發絲長度標桿(10)、設于發絲長度標桿端部的發絲剪切刀(11)，所述手動調節輪與所述傳動機構傳動連接，所述送發絲電機、上下往復運動針車驅動機構均設于工作臺的底部內且與設于工作臺上的控制器電連接。
請求人提出以證據1 CN106730883A作為最接近的現有技術，認為涉案專利權利要求1“與傳動機構傳動連接的送發絲電機”這一技術方案相比證據1的區別僅在于：包括設于旋轉送發絲機構一側的手動調節輪，插針機構包括套于插針外的插針套管，手動調節輪與所述傳動機構傳動連接，送發絲電機位于工作臺的底部內，控制器設于工作臺上。請求人同時提交保全QQ群聊天記錄的(2018)粵廣廣州第168314號公證書作為證據2.認為該證據2已經公開了與權利要求相同的和送發絲機構傳動連接的手輪以及插針的套管，工作臺上的控制器，在證據2的啟發下，本領域技術人員有動機在證據1的基礎上做相應改進。至于送發絲電機位于工作臺的底部內是本領域技術人員的常規設置。因此權利要求1“與傳動機構傳動連接的送發絲電機”這一技術方案相對證據1與證據2及公知常識的結合不具備創造性。
在無效程序及后續行政訴訟的一審二審程序中，證據2的QQ群消息是否屬于專利法意義上的公開均是其中一個重要的爭點。在無效程序中，國知局依據關聯案件的生效裁判文書直接認定該證據的QQ群消息屬于專利法意義上的公開，可作為現有技術評價涉案專利的創造性[2]，[3]。在后續行政訴訟的一審二審程序中，北京知識產權法院及最高院均評述稱[4]，[5]：現有技術是申請日前在國內外為公眾所知的技術。“為公眾所知”的主體公眾一般指不受特定條件限制的人，人的數量、地域范圍等因素均不足以對專利法意義上的公眾構成限制。具體到本案，證據2所示的QQ群是植發機供應商和客戶的交流群，人數達四百余人，沒有證據顯示加入該QQ群需要特定的身份審核，以及加入者需要對群內的內容負有保密義務，該QQ群內發布的消息已經為公眾所知，屬于專利法意義上的現有技術。需指出的是，上述認定與無效決定援引的(2019)最高法民申3948號民事裁定書的認定完全一致。可見，最高院所持的觀點是若QQ群成員不負保密義務則QQ群消息屬于專利法意義的現有技術。
QQ群/微信群消息是否屬于現有技術/現有設計之討論
根據專利法第二十二條第五款及第二十三條第四款的規定，現有技術/現有設計是指申請日前在國內外為公眾所知的技術/設計。《專利審查指南》進一步規定現有技術/現有設計是申請日以前公眾能夠得知的技術內容/設計內容，即其在申請日前處于能夠為公眾獲得的狀態[6]。可見，明晰“公眾”及“能夠為公眾獲得”是認定是否“為公眾所知”(專利法意義上的公開)的關鍵。
對于專利法意義的“公眾”，當前普遍認為其是指不受特定條件限制的人(或稱“特定人”)，且人的數量、地域范圍不構成對專利法意義上的公眾之限制。所謂特定人是指具有明示或者暗示保密義務的人，如基于法律規定或者合同約定負有保密責任的人，以及根據社會觀念或商業習慣承擔默契保密義務的人[7]，[8]。由此從反面可以推知，不負有保密義務的人即屬于專利法意義上的公眾，至于不負有保密義務的人數量的多寡則在所不問。
而對于“能夠為公眾獲得”的理解，可以認為至少一個非特定人能夠舉證證明其已經獲得某技術內容/設計內容，即可認為該等技術內容/設計內容處于“能夠為公眾獲得”的狀態。需要指出的是，《專利審查指南》將“能夠為公眾獲得” 解釋為：只要有關技術內容處于公眾想得知就能夠得知的狀態，就構成公開，而不取決于是否有公眾得知。事實上，《專利審查指南》規定的是一種應然的狀態，但在實務中，顯然需要有實然的證據以達到證明某技術內容/設計內容存在的目的。因此，筆者認為至少一個非特定人能夠舉證證明其已經獲知技術內容/設計內容與《專利審查指南》的規定并不沖突。
回歸到QQ群消息是否屬于專利法意義上的公開之討論，關鍵在于判斷QQ群成員是否具有明示或者默示的保密義務，從而構成專利法意義上的特定人。QQ群作為虛擬社區群，原則上通常以群說明或群里公告的明示的保密義務為前提。除此以外，就某事項簽署保密協議后因溝通相關事項建立的QQ群，也應認為QQ群成員具有明示的保密義務。至于QQ群成員是否具有默示的保密義務，則應從成立群的目的、討論的事項內容、群成員的構成等可以明確推知，群成員對于群內的相關討論事項是否具有保密義務。如果基于只有少數人加入群就認為群成員具有默示的保密義務，一方面，會不恰當地加重群成員的責任，尤其是對那些被動地“被拉入群”的成員，會在其不知情的情況下被給予與其權利不對等的過重的保密義務，增加其對于社交的不安定感。另一方面，對于“默示保密義務”的擴大化，也不利于相關企業規范管理制度，規避交易風險[9]。
綜上，在判斷QQ群消息是否屬于專利法意義上的公開時，應從QQ群成員是否具有明示或者默示的保密義務出發做出認定。對于群成員具有明示保密義務的，除非有證據證明群里發送的消息已經在申請日之前被泄露，應認為該等群消息不屬于專利法意義上的公開。對于未明確群成員具有保密義務的，則需進一步根據成立群的目的、討論的事項內容、群成員的構成等確認群成員有無默示的保密義務。在認定某QQ群消息是否屬于專利法意義上的公開時，合議組在第54831號無效決定中認為[10]：在案證據不足以表明該QQ群存在明示的保密義務。在案證據也不足以表明該群系專利權人公司內部的工作群，對于離職員工，專利權人亦未要求其退群或者曾采取過何種保密措施對其中討論的內容予以保密。在此情況下，不能明確推知群成員具有默示的保密義務從而構成了專利法意義上的特定人。因此，在案證據不足以證明所述QQ群的成員為專利法意義上的特定人，在此情況下，其對從群中接觸到的文件不具有明示或默示的保密義務，無論該文件事實上是否被泄露，該文件均構成專利法意義上的公開。概括而言，在該無效案中國家知識產權局所持的觀點也是若QQ群成員不負保密義務則QQ群消息屬于專利法意義的現有技術。
微信作為騰訊推出的另一款廣泛使用的即時通訊工具，盡管微信的用戶群體與QQ的用戶群體有所差異，但微信和QQ的好友添加、點對點聊天、群聊、展示、互動等功能具有類似性和可比性。目前微信的好友早已超出手機用戶現實中的熟人關系，特別是微信群內成員之間的關系幾乎與QQ群內成員之間的關系無實質差異。因此對于微信群消息是否屬于專利法意義上的公開而構成現有技術/現有設計理應與QQ群消息的判斷規則保持一致，即關鍵在于判斷微信群成員有無背負明示或者默示的保密義務。
對其他觀點的回應
對QQ、微信等通訊工具傳輸發布的信息是否屬于專利法意義上的公開的認知有一個逐步深入的過程。如對于朋友圈發布的信息，從早期認定不屬于專利法意義上的現有技術/現有設計[11]，[12]，到后期推定具有推廣銷售意圖的朋友圈信息屬于專利法意義上的公開[13]。QQ空間發布的信息，也存在類似的認知逐步深入的過程[14]，[15]。
與之類似的，QQ群/微信群消息是否構成專利法意義上的公開而屬于現有技術/現有設計亦存在不同的觀點。如第58046號無效決定認為[16]：通常情況下微信群是基于特定的群成員關系而建立，其群聊內容限于相應特定群成員知曉，并不處于公眾想得知即可得知的狀態，因此通常不構成專利法意義上的公開。僅有某些特定形式的微信群，例如以銷售推廣產品為目的的產品推廣銷售群，其通過廣告宣傳方式使任意不特定人有機會成為群成員，這時在群聊中銷售推廣的產品有可能處于公眾想得知即可得知的狀態，構成專利法意義上的公開。
在對某微信群消息公開屬性進行認定時，上述無效決定指出：該微信群創建的主要目的是對重慶車載終端設備的技術、外觀以及調試征求意見，基于已有證據顯示的信息，其具有特定的征求意見范圍，該微信群總人數僅61人，數量不大，對加入的群成員無證據表明任意社會公眾想加入即可加入，通常應認為有所選擇的特定人，不同于微商通過微信群進行商品宣傳和銷售，其不具有對普通公眾廣而告之的性質和主觀意圖。無論如請求人主張的群成員的實際居住地在哪，都不影響微信群內發布的消息僅對特定群成員可見的事實。因此，該微信群內發布的信息，并不處于公眾想得知即可得知的狀態，不構成專利法意義上的公開。
上述無效決定并未從保密義務的角度界定“特定人”或者“公眾”，且該無效決定考慮了構成公眾的人數要求。如前所述，人的數量并不構成對專利法意義上的公眾之限制[17]。此外，《專利審查指南》第2.1.2.3節規定口頭交談、報告、討論會發言等能夠使公眾得知技術內容的方式也屬于“為公眾所知”的方式[18]。事實上，在QQ群/微信群內發送消息與一場討論會并無實質差異。討論會的參會者通常也是限于具有某種特定聯系的人群，也具有相應的參與限制或門檻，其數量亦可多可少，但只要參與者不具有保密義務，均不妨礙其的“公眾”屬性。在認定QQ群/微信群成員的“公眾”屬性時，理應持相同的標準。
此外，上述無效決定的評述邏輯似乎是借鑒了朋友圈或QQ空間發布的信息是否屬于現有技術/現有設計的評述邏輯。需要指出的是，與QQ群/微信群發送的信息不同，對于QQ空間或朋友圈發布的消息，除了需認定“公眾”的范圍外，因該等信息可以設置并變更開放權限，因此還涉及公開時間的查明。如(2020)最高法知行終422號行政判決書在評述QQ空間發布的圖片是否屬于現有設計時，首先是從QQ好友有無保密義務來判斷是否屬于其是否屬于專利法意義上的“公眾”，其次是從該取證的QQ用戶具有銷售推廣的意圖推定該等圖片的上傳時間為公開時間。顯然，QQ群/微信群消息并不存在消息發布時間無法確認的問題，因此借鑒朋友圈或QQ空間發布的信息之評述邏輯亦值得商榷。
結語
若QQ群/微信群成員不具有明示或者默示的保密義務，QQ群/微信群消息應認定為專利法意義上的公開而構成現有技術/現有設計。因此，除QQ空間及朋友圈的發布信息外，QQ群/微信群發送的消息也可能會使得專利申請技術/設計提前披露而不可授權或專利無效的巨大風險。另一方面，對于專利侵權訴訟的被告一方或者專利無效請求人一方，除QQ空間及朋友圈的發布信息外，QQ群/微信群發送的消息也是搜集現有技術/現有設計證據的一條途經。最后，給專利申請人的一個提示是，在提交專利申請之前，在QQ群/微信群發送相關消息時應留意評估泄密的風險，在組建QQ群/微信群時以及在組建QQ群/微信群后，均可向群成員宣示保密義務，以規避苦心研發設計的方案成為公有技術或公有設計。
注釋：
[1]第51163號無效決定。
[2](2018)粵民終2233號民事判決書。
[3](2019)最高法民申3948號民事裁定書。
[4](2021)京73行初14014號行政判決書。
[5](2023)最高法知行終82號行政判決書。
[6]《專利審查指南》第二部分第三章2.1節。
[7]國家知識產權局專利復審委員會.以案說法-專利復審、無效典型案例指引[M].知識產權出版社,2018：pp39-46.
[8](2016)最高法民再179號民事判決書。
[9]第54831號無效決定。
[10]同上。
[11](2016)粵民終801號民事判決書。
[12]第31229號無效決定。
[13]第48653號無效決定。
[14]第29126號無效決定。
[15](2020)最高法知行終422號行政判決書。
[16]第58046號無效決定。
[17]同7.
[18]《專利審查指南》第二部分第三章2.1.2.3節。
(原標題：QQ群/微信群消息屬于現有技術/現有設計?)
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