三類化學仿制藥是指境內生產的仿制境外已上市、境內未上市原研藥品的藥品，實踐中對于其是否應納入藥品專利糾紛早期解決機制行政裁決的審理范圍存在諸多爭議。本文從兩個典型案件出發，系統分析了與原研藥相比在劑型、規格上存在差異的三類化學仿制藥是否納入行政裁決審理范圍的考量思路，希望能為此類爭議問題提供可供借鑒的有益經驗和參考。
關鍵詞：藥品專利糾紛早期解決機制;藥品專利糾紛行政裁決;審理范圍;三類仿制藥;劑型;規格
藥品專利糾紛早期解決機制是專利法第四次修改時引入的一項新的制度，旨在將專利糾紛的解決從仿制藥上市后提前到仿制藥上市審評審批過程中。根據《藥品專利糾紛早期解決機制》(試行)(以下簡稱《實施辦法》)[1]第六條、第七條的規定，化學仿制藥申請人提交藥品上市許可申請時，應當對照中國上市藥品專利信息登記平臺公開的專利信息，針對每一件相關專利作出專利聲明，專利權人或者利害關系人對仿制藥申請人作出第四類專利聲明有異議的，可以就仿制藥技術方案是否落入專利權保護范圍提起訴訟或者請求行政裁決，但《實施辦法》對于仿制藥的類型未作規定。
實踐中，有觀點認為，藥品專利糾紛早期解決機制僅適用于4類化學仿制藥，不應將3類仿制藥納入藥品專利糾紛早期解決機制行政裁決(以下簡稱藥品專利行政裁決)的審理范圍;也有人持相反觀點，認為現行規定并未排除將3類仿制藥納入早期解決機制。以下筆者結合實踐中遇到的兩個典型案例嘗試對該問題進行分析探討。
一、案例基本情況
兩個案例中，仿制藥申請人申報的仿制藥類別均為化藥第3類。
案例一中，原研藥與仿制藥涉及相同的活性成分，但二者劑型不同，原研藥為膠囊劑，而仿制藥為片劑，涉案專利登記在原研藥項下。經查，原研藥上市許可持有人針對相應的片劑已經提交化藥5.1類申請，目前正在審評審批中。專利權人提起行政裁決請求，認為仿制藥申請人以該原研藥片劑為參比試劑，進行了其仿制藥片劑的人體生物等效性研究，仿制藥申請人在申報化藥第3類仿制藥時，作出了虛假的一類專利聲明。
案例二中，原研藥與仿制藥涉及相同的活性成分、相同的劑型，二者的區別僅在于規格不同：原研藥為60mg，仿制藥為30mg。仿制藥申請人針對原研藥項下登記的涉案專利作出第四類專利聲明。專利權人依據《實施辦法》提起行政裁決請求;仿制藥申請人主張，其提交的是3類仿制藥，且與原研藥的規格不同，不應當被納入行政裁決的審理范圍。
在《實施辦法》對其是否適用于3類仿制藥未作規定的情況下，以上兩個案件能否納入藥品專利行政裁決的審理范圍，可能需要結合國家藥監局關于藥品注冊分類申報及審批的要求、針對不同類別仿制藥的專利聲明的要求等方面，綜合考量作出判斷。
二、國家藥監局關于藥品注冊分類及仿制藥專利聲明的基本情況
（一）國家藥監局關于化學藥品注冊分類的規定
根據《國家藥監局關于發布化學藥品注冊分類及申報資料要求的通告》(2020年第44號)(以下簡稱《注冊分類及申報資料要求》)[2]的規定，申請化學藥品注冊時應當根據情況作出分類：1類為境內外均未上市的創新藥，含有新的結構明確的、具有藥理作用的化合物，且具有臨床價值;2類為境內外均未上市的改良型新藥，在已知活性成份的基礎上，對其結構、劑型、處方工藝、給藥途徑、適應癥等進行優化，且具有明顯臨床優勢;3類為境內生產的仿制境外已上市境內未上市原研藥品的藥品，具有與參比制劑相同的活性成份、劑型、規格、適應癥、給藥途徑和用法用量，并證明質量和療效與參比制劑一致;4類為境內生產的仿制境內已上市原研藥品的藥品，具有與參比制劑相同的活性成份、劑型、規格、適應癥、給藥途徑和用法用量，并證明質量和療效與參比制劑一致;5類為境外上市的藥品申請在境內上市，包括境內外生產的藥品，其中5.1類為原研藥品和改良型藥品，改良型藥品在已知活性成份基礎上進行優化，應比改良前具有明顯臨床優勢，5.2類為仿制藥，應證明與參比制劑質量和療效一致。
（二）國家藥監局關于化學藥品申報審批的要求
雖然從理論上分析，基于前述3類仿制藥的定義，似乎活性成份、劑型、規格、適應癥、給藥途徑和用法用量之中只要有一項不同，在藥品審評審批中就應當作為一個新的藥品給予不同的批號，即針對同一品種的同一劑型，如果原研藥企業在境外上市多個規格，在境內只上市了其中一個規格，那么仿制藥企業在申報與該規格相同的仿制藥時，應當按4類仿制藥進行申報，但是在申報與該規格不同的其他規格產品時，應當按3類仿制藥進行申報。
然而，根據《國家藥監局藥審中心關于發布化學藥品注冊受理審查指南(試行)的通告(2020年第10號)》(以下簡稱《化學藥品注冊受理審查指南》)[3]的規定，“同品種不同規格，經申請人評估，認為適應癥和用法用量一致的，應按照同一注冊分類進行申報。”《化學藥品注冊分類及申報資料要求》也規定，對于化學藥品3類，“有充分研究數據證明合理性的情況下，規格和用法用量可以與參比制劑不一致。”相應地，國家藥品監督管理局藥品審評中心(以下簡稱“藥審中心”)官網針對“與參比制劑規格不同的注射劑，能否申請一致性評價?”的提問作出如下解答[4]：“粉針劑品種，規格相當于裝量，與參比制劑不同的規格處理原則可參考濃度一致裝量不同的水針品種”。這意味著，在仿制藥一致性評價時，并不嚴格要求仿制藥與原研藥采用完全一致的規格，與所申報的仿制藥規格不同的原研藥也可以作為參比制劑進行一致性評價。這似乎也是《化學藥品注冊受理審查指南》前述規定的根本原因。也就是說，實踐中，對于與原研藥區別僅在于規格的產品，其名義上是3類仿制藥，事實上可能會被要求按照4類仿制藥申報。
（三）國家藥監局關于專利登記的要求
根據《實施辦法》第四條、第五條的規定，藥品上市許可持有人在獲得藥品注冊證書后30日內，自行登記藥品名稱、劑型、規格、上市許可持有人、相關專利號、專利名稱、專利權人、專利被許可人、專利授權日期及保護期限屆滿日、專利狀態、專利類型、藥品與相關專利權利要求的對應關系、通訊地址、聯系人、聯系方式等內容。化學藥上市許可持有人可在中國上市藥品專利信息登記平臺登記藥物活性成分化合物專利、含活性成分的藥物組合物專利、醫藥用途專利。
（四）國家藥監局關于仿制藥專利聲明的要求
根據《實施辦法》第六條的規定，化學仿制藥申請人提交藥品上市許可申請時，應當對照已在中國上市藥品專利信息登記平臺公開的專利信息，針對被仿制藥每一件相關的藥品專利作出聲明。
聲明分為四類：
一類聲明：中國上市藥品專利信息登記平臺中沒有被仿制藥的相關專利信息;
二類聲明：中國上市藥品專利信息登記平臺收錄的被仿制藥相關專利權已終止或者被宣告無效，或者仿制藥申請人已獲得專利權人相關專利實施許可;
三類聲明：中國上市藥品專利信息登記平臺收錄有被仿制藥相關專利，仿制藥申請人承諾在相應專利權有效期屆滿之前所申請的仿制藥暫不上市;
四類聲明：中國上市藥品專利信息登記平臺收錄的被仿制藥相關專利權應當被宣告無效，或者其仿制藥未落入相關專利權保護范圍。
綜合以上信息可知，針對3類仿制藥而言，原則上，因其尚無原研藥在中國獲得批準，在中國上市藥品專利信息登記平臺上不會存在原研藥的登記，因此亦不可能存在登記在原研藥項下的相關專利。在缺少原研藥和相關專利信息登記的情況下，以3類仿制藥類別申報時原則上不需要作出專利聲明，至少不可能作出第四類專利聲明。但是，對于與境內獲批的原研藥區別僅在于規格不同的3類仿制藥，實踐中可能會被要求按照4類仿制藥申報，這大約就是目前中國上市藥品專利信息登記平臺上針對3類仿制藥存在眾多專利聲明的原因吧。
三、3類仿制藥相關專利糾紛是否納入行政裁決審理范圍的分析
（一）案例一
針對以上案例一的情形，筆者認為相關專利糾紛不應當被納入藥品專利行政裁決的審理范圍。
首先，仿制藥與原研藥劑型不同時，雖然二者有共同的活性成分，但是在藥品審評審批中將作為兩種不同的藥品對待，二者獲批后，也將擁有兩個不同的藥品注冊證書;同時，劑型不同時通常用法用量亦不相同，因此這種情況下，所述3類仿制藥不應被作為該原研藥真正意義上的仿制藥。
其次，雖然膠囊劑已經獲批，但原研藥企業針對相應的片劑提交了5.1類化藥申請，片劑本身也是作為原研藥進行申報的。針對片劑，尚無原研藥在中國獲得批準，在中國上市藥品專利信息登記平臺上亦不存在片劑的登記，當然不可能存在登記在片劑項下的專利，根據《實施辦法》第二條的規定，“未在中國上市藥品專利信息登記平臺登記相關專利信息的，不適用本辦法”，故而案例一中，專利權人依據登記在膠囊劑項下的專利，針對與其劑型不同的片劑3類仿制藥提起行政裁決請求缺乏事實基礎和法律依據，相關專利糾紛不應被納入藥品專利行政裁決的審理范圍。
另外，有觀點認為，如果涉案專利是活性成分化合物專利，因仿制藥必然具有所述活性成分，無論其是何種劑型，均落入化合物專利的保護范圍，因此將相關專利糾紛納入藥品專利行政裁決的審理范圍，有利于雙方當事人對片劑上市后是否侵犯專利權“心知肚明”。筆者認為，藥品專利糾紛早期解決機制將專利糾紛的解決從上市后提前到上市審批過程中，一方面，雖然裁決結果對于避免仿制藥上市后的實體侵權具有重要的參考價值，但該程序不可能解決雙方當事人之間所有的問題，也不可能完全代替仿制藥上市后的實體侵權糾紛的解決;另一方面，與國家藥監局的上市審批“鏈接”是該制度的一項不可或缺的要素，如果脫離開《實施辦法》設定的基本框架，可能會造成雙方當事人利益的失衡。
（二）案例二
與此相反，針對以上案例二的情形，筆者認為將其納入藥品專利行政裁決的審理范圍更為恰當。
首先，相關法律法規未明確排除申報3類仿制藥時適用《實施辦法》的情形。根據《實施辦法》第六條、第七條的規定，化學仿制藥申請人提交藥品上市許可申請時，應當對照已在中國上市藥品專利信息登記平臺公開的專利信息，針對被仿制藥每一件相關的藥品專利作出聲明，仿制藥申請人對相關聲明的真實性、準確性負責。專利權人或者利害關系人對第四類聲明有異議的，可以自國家藥監局公開藥品上市許可申請之日起45日內，就仿制藥技術方案是否落入相關專利權保護范圍請求行政裁決。從以上規定可見，專利權人或者利害關系人作為請求人提起行政裁決的前提條件有兩個：一是仿制藥申請人提交了仿制藥上市許可申請并作出第四類專利聲明，二是專利權人或者利害關系人對所述第四類專利聲明有異議。《實施辦法》并未明確規定仿制藥申請人所申報仿制藥的類型，未排除申報3類仿制藥時適用《實施辦法》的情形。
其次，針對仿制藥申請人作出的第四類聲明，專利權人或者利害關系人提起行政裁決請求系法律給予其的權利。案例一中，從專利登記的情況看，仿制藥申請人在提交仿制藥上市許可申請時，明確主張該仿制藥屬于請求人原研藥的仿制藥，作出第四類專利聲明，并依照《實施辦法》的規定將所述專利聲明通知了原研藥上市許可持有人。專利權人在收到以上第四類專利聲明后，根據《實施辦法》第七條第一款的規定，有權提出仿制藥技術方案落入涉案專利所登記權利要求保護范圍之請求。
再次，從立法本意以及審理效果來看，將該類案件納入藥品專利行政裁決的審理范圍并無不當。專利法第七十六條作為藥品專利糾紛早期解決機制的依據，將專利糾紛的解決提前到相關藥品上市審評審批過程中，既保護藥品權利人的合法權益，也降低仿制藥上市后專利侵權風險。對于與原研藥相比，區別僅在于規格不同的3類仿制藥而言，如果規格相同的4類仿制藥落入涉案專利的保護范圍，則該3類仿制藥也必然因侵犯涉案專利權而無法正常上市。同時，考慮到該3類仿制藥可能被按照4類仿制藥管理的實踐，將該3類仿制藥納入藥品專利行政裁決的審理范圍有利于實現專利法第七十六條的價值目的和功能定位，既不會對藥品審評審批程序產生干擾，也不會因此損害當事人的合法權益。
最后，國外的相關實踐也與這一觀點不無二致。根據美國食品藥品監督管理局(FDA)和聯邦法院在美國藥品專利鏈接制度下對這類情況的處理方式[5]，[6]，仿制藥申報時可以具有與參比藥品不同的規格，只要這些仿制藥具有與參比制劑相同的活性成分和劑型，則其仍然需要履行相關的法律法規所明確規定的專利聲明程序，自然相關專利糾紛也就能被納入專利鏈接的訴訟當中。
綜上所述，筆者認為，當3類仿制藥與原研藥劑型不同時，不應當將相關專利糾紛納入藥品專利行政裁決審理范圍;但是，當3類仿制藥與原研藥僅是規格上存在差異時，將其納入藥品專利行政裁決的審理范圍，符合藥品專利糾紛早期解決機制的立法目的與實踐需要。
四、結語
當然，現行藥品專利糾紛早期解決機制運行過程中，無論是專利登記還是專利聲明，都是由當事人自行登記并自負其責的，針對同樣或者類似的情形，不同當事人可能會根據自己的理解做出不同的選擇。比如，筆者發現，針對以上案例二的情形，也有仿制藥申請人提出化藥4類申請并作出一類專利聲明，這種情況如何處理，可能需要相關部門協商解決。
筆者認為，建立和完善具有中國特色的藥品專利糾紛早期解決機制是一項長期的任務，目前，無論是《實施辦法》還是《藥品專利糾紛早期解決機制行政裁決辦法》，都是在“沙盤推演”的基礎上形成的，相關規定或多或少存在著難以滿足實踐需求、需要在實踐中進行完善之處。藥品專利糾紛行政裁決作為一項開創性的工作，遇到各類問題在所難免，相信通過在實踐中逐步推進相關制度的完善，逐步規范制度的細節，能夠更好地促進創新藥產業與仿制藥產業的平衡發展，保障公眾用藥可及性的基本目標。
注釋：
[1]國家藥監局 國家知識產權局關于發布《藥品專利糾紛早期解決機制實施辦法(試行)》的公告_食品藥品監管_中國政府網 (www.gov.cn)，http://www.gov.cn/zhengce/zhengceku/2021-07/04/content_5622330.htm
[2]國家藥監局關于發布化學藥品注冊分類及申報資料要求的通告(2020年第44號)，http://www.nmpa.gov.cn/yaopin/ypggtg/ypqtgg/20200630180301525.html，2022年09月12日訪問
[3]國家藥監局藥審中心關于發布《化學藥品注冊受理審查指南(試行)》的通告(2020年第10號)，http://www.cde.org.cn/main/news/viewInfoCommon/6386d7ca5a1515db4259acb1b8f16333
[4]國家藥品監督管理局藥品審評中心-信息公開欄目，http://www.cde.org.cn/main/xxgk/listpage/07edef25f1e7354bfd8490baa0ce056b
[5]Referencing Approved Drug Products in ANDA Submissions Guidance for Industry (fda.gov)(2020-10)，http://www.fda.gov/media/102360/download，2022年09月12日訪問
[6]Determining Whether to Submit an ANDA or a 505(b)(2) Application Guidance for Industry(2019-05)，http://www.fda.gov/media/124848/download，2022年09月12日訪問
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