“對明顯具有不良影響的商標，商標代理機構還是應當盡到審慎義務，提示委托人申請這類商標可能導致駁回并禁止使用的后果。”

近日，福建省高級人民法院在審結的上訴人廈門和美泉飲水設備有限公司(原名：廈門安吉爾水精靈飲水設備有限公司)、廈門海納百川網絡科技有限公司、王某某、廈門興浚知識產權事務有限公司與被上訴人艾默生電氣公司不正當競爭糾紛一案[1]中認定：興浚公司作為專業的商標代理機構，從事商標代理業務，應當遵循誠實信用原則，遵守法律、行政法規，對于接受委托申請注冊的商標應盡到積極的審查注意義務，對于可能存在不得注冊情形的，應當明確告知委托人。

那么，商標代理機構在從事代理業務的過程中，對委托人的委托事項是否負有合理注意及告知的義務?對哪些委托事項具有合理注意和告知義務?判斷商標的可注冊性是否代理機構的法定義務?如何判斷商標代理機構是否具備判斷的能力?顯然，對于目前數量龐大的商標代理機構而言，如何合法合規地開展商標代理業務，已經成為迫切需要探討的課題。

一、商標代理機構及其從事商標代理業務行為規范的相關規定

（一）商標代理機構及代理人員從業資質

《商標法實施條例》第八十三條規定：商標法所稱商標代理，是指接受委托人的委托，以委托人的名義辦理商標注冊申請、商標評審或者其他商標事宜。因此，商標代理活動中委托人及代理機構之間本質上是委托關系，實踐中，雙方就商標代理服務簽訂委托合同，約定雙方的權利義務。

同法第八十四條規定：商標法所稱商標代理機構，包括經工商行政管理部門登記從事商標代理業務的服務機構和從事商標代理業務的律師事務所。需要注意的是，2003年國務院取消“商標代理組織審批”和“商標代理人資格核準”兩項行政審批之后，原國家工商行政管理總局商標局就不再舉辦“全國商標代理人資格考試”。商標代理機構從事商標局、商標評審委員會主管的商標事宜代理業務的，只需按照相關規定向商標局備案，并無人員從業資質的要求。律師事務所中從事商標代理業務的人員也不并要求是經過國家法律職業資格考試的法律工作人員。

（二）商標代理機構從事代理業務的相關規定

現行《商標法》第十九條的規定，商標代理機構應當遵循誠實信用原則，遵守法律、行政法規，按照被代理人的委托辦理商標注冊申請或者其他商標事宜。委托人申請注冊的商標可能存在本法規定不得注冊情形的，商標代理機構應當明確告知委托人。商標代理機構知道或者應當知道委托人申請注冊的商標屬于本法第四條、第十五條和第三十二條規定情形的，不得接受其委托。

現行《商標法實施條例》第九章也專門就商標代理、商標代理機構、商標代理機構從業人員等進行了定義和規范，以及對違反條例相關規定的代理機構進行處罰的相關規則，例如“工商行政管理部門應當建立商標代理機構信用檔案。商標代理機構違反商標法或者本條例規定的，由商標局或者商標評審委員會予以公開通報，并記入其信用檔案。”并對何種行為屬于商標法第六十八條第一款第二項規定的以其他不正當手段擾亂商標代理市場秩序的行為進行了具體規定，以及相應的處罰措施。

因此，根據《商標法》及其《實施條例》，以及原國家工商行政管理總局于2010年7月12日頒布的現已失效的《商標代理管理辦法》相關規定，商標代理機構從事商標代理業務必須遵守誠實信用原則，遵守法律、行政法規。委托人申請注冊的商標可能存在本法規定不得注冊情形的，商標代理機構應當明確告知委托人。但是，商標是否構成商標法規定不得注冊情形，是經過商標局依法審理之后進行認定的法律事實和結論。作為商標代理機構，在接受委托提交申請前，是否對商標的可注冊性負有預先審核的義務?針對可能有害于社會主義道德風尚和其他不良影響的商標，商標代理機構作為具備商標法律知識和素養的專業機構，有協助商標授權確權審查機關維護良好的商標注冊管理秩序，弘揚社會主義道德風尚，推動商標注冊和保護良性發展的責任和義務。但是，具有不良影響的商標情況較為復雜多樣，商標代理機構是否具備預判這些商標的能力呢?如何界定商標機構的審核義務的邊界?商標代理機構應被賦予何種程度的審核義務，才符合行業現狀，從而既加強商標代理行業的監管，增強代理人職業素養，促進商標代理行業健康發展，又能起到規范商標注冊申請行為，減少不良影響商標申請之目的?這需要對具有不良影響商標及其具體情形進行分析探討，以期找到一個可能且可行的義務范圍邊界。

二、具有不良影響商標及商標代理機構的審核義務

（一）《商標法》中有關具有不良影響商標的規定

現行《商標法》第十條第一款第八項規定：有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的標志不得作為商標使用。《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》對該條款中的“其他不良影響”進行了解釋[2]。

2021版《商標審查審理指南》中將“社會主義道德風尚”解釋為我國公眾共同生活及其行為的準則、規范以及在一定時期內社會上流行的良好風氣和習慣。“其他不良影響”是指除了有害于社會主義道德風尚之外的情況，一般是指標志的文字、圖形或者其他構成要素具有貶損含義，或者該標志本身雖無貶損含義，但由該申請人注冊使用，易對我國政治、經濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產生消極、負面的影響。《指南》還具體列出了具有政治上不良影響及對我國經濟、文化、民族、宗教、社會易產生消極、負面影響，損害公共利益，擾亂公共秩序的共兩大類、20小類認定為具有不良影響的情形，與2005年12月頒布的《商標審理標準》中列舉了“具有其他不良影響”之情形相比較，規定得更為細致具體，還特別增加了“與我國突發公共事件特有詞匯相同或者相近，擾亂公共秩序的”、“與我國政治、經濟、文化、社會發展關系密切的國家重大工程、重大科技項目名稱相同或者近似，由該申請人注冊使用易對我國社會公共利益和公共秩序產生混淆、負面影響的”、“與我國烈士姓名相同或者含有烈士姓名，容易使公眾將其與烈士姓名產生聯想的”等原審查審理標準中并未涉及的內容。

據統計，在2019年至2021年期間，國家知識產權局認定構成《商標法》第十條禁止使用商標的情形而做出的全部駁回復審決定中，涉及第八項不良影響的復審決定占比分別為26.68%，32.19%及35%，呈逐年上升態勢，具體如下表所示：

(上述數據來自“摩知輪”評審案例檢索)

盡管原《商標審查審理標準》和最新《商標審查審理指南》(下稱《指南》)中對構成不良影響商標的情形有詳細的分類舉例說明，鑒于現實生活的復雜性，《指南》也不可能窮盡所有情形，將所有違背社會公序良俗的情形逐一列舉。實踐中，還是有許多情況需要在個案中進行具體分析和判斷。而判斷是否構成“其他不良影響”所要考慮的因素亦是多樣的，往往需要綜合考慮社會背景、政治背景、歷史背景、文化傳統、民族風俗、宗教政策等多重因素，同時結合商標的構成及其指定使用商品或服務的內容，具體進行判斷。

（二）針對不同類型的不良影響商標的審核義務

1、《指南》中已經具體化和類型化的具有不良影響的商標

《指南》中列舉了三大類共20項具體構成《商標法》第十條第一款第(八)項有害于社會主義道德風尚和具有其他不良影響商標的情形。

首先，有七種是規定得十分具體的情形，即：與我國黨和國家領導人姓名相同或者近似的;與公眾知曉的其他國家、地區或者政治性國際組織領導人姓名相同或者近似的;由具有政治意義的數字等構成的;由具有政治意義的事件、地點名稱等構成的;與恐怖主義組織、邪教組織、黑社會組織或黑社會性質的組織名稱或者其領導人物姓名相同或者近似的;與各國法定貨幣圖案、名稱或者標記相同或者近似的;與我國各黨派、政府機構、社會團體等單位或者組織的名稱、標志相同或者近似的。

其次，還有八種情形雖然也有具體內容，但是增加了類似“易使公眾與之產生聯想的”、“有害于我國經濟、社會公共利益的”等認定條件，需要進行法律判斷，即：與黨的重要理論成就、科學論斷、政治論述等相同、近似、或與國家戰略、國家政策、黨和國家重要會議等相同、近似，易使公眾與之產生聯想的;與我國整體發展戰略關系密切的國家級新區或國家級重點開發區域名稱(含規范簡稱)等相同或者近似，有害于我國經濟、社會公共利益的;標志中含有不規范漢字或系對成語的不規范使用，容易誤導公眾特別是未成年人認知的;與我國黨政機關、軍隊、警察等職務、職級、職銜名稱相同的，易與上述特定主體產生聯系，引起混淆或誤導，損害公共利益、擾亂公共秩序的;與我國突發公共事件特有詞匯相同或者近似，擾亂公共秩序的;與我國政治、經濟、文化、社會發展關系密切的國家重大工程、重大科技項目名稱相同或者近似，由該申請人注冊使用易對我國社會公共利益和公共秩序產生混淆、負面影響的;與我國烈士姓名相同或者含有烈士姓名，容易使公眾將其與烈士姓名產生聯想的;與政治、經濟、文化、民族、宗教等公眾人物的姓名相同或者近似，足以對我國政治、經濟、文化、民族、宗教等社會公共利益和公共秩序產生消極、負面影響的。

再次，另有五種則是更為上位和抽象的表述，即：有害于社會主義道德風尚;有損國家主權、尊嚴、形象或者危害國家安全、破壞國家統一的;有害于民族、種族尊嚴或者感情的;有害于宗教信仰、宗教感情或者民間信仰的;其他對我國經濟、文化、民族、宗教、社會公共利益和公共秩序易產生不良影響的。

因此，相對而言，如果涉及上述具體列出的七種情形的不良影響商標的認定，更為明確，不易產生分歧。要求商標代理機構接受委托時對這七種類型的不良影響商標做出預判，并善意提醒委托人，具有一定的可操作性。而對于附加了判斷條件，或者用更上位抽象概念表述的其他不良影響情形，要求代理機構承擔預審義務，并對其代理可能構成不良影響商標的行為承擔一定的法律責任，則似有不妥，甚至可能超出了商標代理機構的能力范圍。

2、從實踐案例看商標代理機構預審核義務的邊界

在上海知識產權法院審結的尊信公司與典歐公司商標代理合同糾紛上訴案[3]中，被告上海典歐實業有限公司(以下簡稱典歐公司)與尊信科技服務(集團)有限責任公司(以下簡稱尊信公司)簽訂《委托代理協議書》，由典歐公司委托尊信公司代理申請商標共15件，其中包括“及弟狀元”，“萬飾大吉”，“一路一燈”等商標，商標局駁回上述商標申請的理由如下：1. “及弟狀元” 是對成語“及第狀元”的不規范使用，容易混淆公眾特別是中小學生對成語中特定詞匯的認知，易產生不良的社會影響。2.“萬飾大吉”商標，商標局駁回上述商標申請的理由如下：“萬飾大吉”與成語“萬事大吉”讀音相同，字形近似，是對成語的不規范使用，作為商標使用在指定服務上，容易混淆公眾特別是中小學生對成語中特定詞匯的認知，易產生不良的社會影響。3.“一路一燈”商標與在先注冊商標“一路綠燈”“一路一帶亞非拉戰略研究中心”近似，且用于所報商品上，易產生不良社會影響。

關于本案的焦點問題，即尊信公司在履約過程中是否存在違反法定義務的情形，即對于涉案申請的部分商標未通過商標局審查的結果，尊信公司在履約過程中是否存在違反《商標法》規定的有關代理機構從事商標代理業務行為規范的行為。法院經審理最終并未支持典歐公司的訴求，認為：關于涉案被駁回申請商標本身的內容及駁回申請的具體理由。如前所述，商標是否具有“其他不良影響”的判斷具有高度的不可預判性，但如果任何一個理性人基于最基本的道德價值判斷，即可認為申請商標明顯具有不良影響的，則應視為商標代理機構應當知道，且有義務告知委托人相應的法律風險。本案中，商標局認為涉案“及弟狀元”“萬飾大吉”兩件文字商標具有不良影響的理由是其容易混淆人們特別是中小學生對成語中特定詞匯的認知，而對于“一路一燈”商標具有不良社會影響則未說明具體理由。從上述商標本身內容來看，基于理性人最基本的價值判斷，尚不能足以顯示該些商標具有明顯的不良社會影響，責以尊信公司就上述商標作出具有“其他不良影響”的預判，且應承擔不利的法律后果，過于苛刻，超出其能力范圍，不僅對于尊信公司而言不盡合理，也不利于整個商標代理行業的健康發展。

筆者認為上述案例中法院的觀點客觀公允。商標是否具有“其他不良影響”的判斷具有高度的不可預判性，通常情況下，如果看到一件商標，大多數人可以形成統一的認知，認為其具有不良影響的，可以認為該商標明顯具有不良影響，則應視為商標代理機構應當知道，且有義務告知委托人相應的法律風險。否之則不能認定該商標明顯具有不良影響，而商標代理機構也不是理所應當可以預判到該商標可能會因為違反商標法第十條第一款第8項的規定予以駁回。考慮到《指南》也不可能窮盡所有不良影響的情形，代理機構也需要從審查實踐中了解和把握商標申請審查的官方標準。實踐中，如果官方駁回通知書或者駁回復審決定中未對訴爭商標違反《商標法》第十條一款第8項的具體原因和理由進行說明和論述，商標代理人便無法從裁文中了解駁回理由，準確把握官方審查標準。

綜上，由于具有不良影響的商標在實踐中可能涉及的情況比較復雜多樣，不同的判斷主體基于其自身的背景、經歷、宗教信仰等會對商標的含義及其可能導致的不良影響形成不同的認知，而《指南》中對具有不良影響的商標的判定條件也不是完全確定的，很多具體類型的不良影響商標需要加入其他認定條件，實踐中要求商標代理機構對其代理的所有商標可能具有不良影響進行預判并對其預判的結果承擔責任，操作中確實有較大難度。

但是，對明顯具有不良影響的商標，商標代理機構還是應當盡到審慎義務，提示委托人申請這類商標可能導致駁回并禁止使用的后果。代理明顯存在不良社會影響的商標申請，對商標代理機構自身的專業聲譽必將帶來難以彌補的長期損害。因此，即便是從避免從業風險謀求長期發展的角度，商標代理機構在接受委托時應當盡到審慎義務。參照《商標法》第十九條第二款規定之精神，對于委托人申請注冊的商標明顯存在不良社會影響之情形，不僅應盡到對委托人的告知義務還應當拒絕予以代理。商標代理機構作為中國知識產權事業的重要參與者，有促進商標代理行業健康發展，弘揚社會主義道德風尚，發揮正能量的義務，對明顯具有不良影響的商標，亦應當有說不的勇氣，堅決抵制。

注釋：

[1]參見(2021)閔民終1129號民事判決書。

[2]《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》第五條規定：商標標志或者其構成要素可能對我國社會公共利益和公共秩序產生消極、負面影響的，人民法院可以認定其屬于商標法第十條第一款第(八)項規定的“其他不良影響”。將政治、經濟、文化、宗教、民族等領域公眾人物姓名等申請注冊為商標，屬于前款所指的“其他不良影響”。

[3]參見(2020)滬73民終68號民事判決書

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