原標題：中國信通院秦樂等：全球NPE知識產權訴訟趨勢及影響分析
受新冠肺炎疫情導致的經濟衰退影響，知識產權價值化成為企業應對風險的有力武器，NPE活動愈發頻繁。NPE通過禁令和訴訟相結合的方式頻繁向實體企業施壓，對我國信息通信產業發展造成嚴重的不利影響，在此情況下，美歐等國家和地區從立法、執法、司法方面對專利相關法律制度進行調整和細化，明確法律制度的適用范圍和邊界，為本國產業創新發展提供良好的契機。因此，我國應從此前的被動防御性法治思路逐漸向主導引領型法治思路轉變，加強對于NPE的法律規制。
隨著知識經濟時代的到來,專利的貨幣價值凸顯，專利權也成為非專利實施主體(Non-Practicing Entities, NPE)的重要獲利工具。NPE通過禁令和訴訟相結合的方式頻繁向實體企業施壓，對我國信息通信產業發展造成嚴重的不利影響，包括絞殺我國產業微薄利潤、突破最高專利累積費率的限制、嚴重危害我國產業創新能力。在此情況下，美歐等國家和地區從立法、執法、司法方面對專利相關法律制度進行調整和細化，明確法律制度的適用范圍和邊界，為本國產業創新發展提供良好的契機。因此，我國應從此前的被動防御性法治思路逐漸向主導引領型法治思路轉變，加強對于NPE的法律規制。
關鍵詞：NPE; 標準必要專利; 濫用
摘要
引言
受新冠肺炎疫情導致的經濟衰退影響，知識產權價值化成為企業應對風險的有力武器，NPE活動愈發頻繁。除ICT領域外，智能網聯汽車等5G相關產業成為NPE發起訴訟的首要目標，對相關產業發展產生較大影響。美國、歐洲等國家和地區對NPE的行權行為進行規制，我國也積極貢獻中國智慧，為相關產業發展構建良好的法治環境。
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NPE的內涵與特征
1.1 NPE的內涵與分類
NPE指擁有專利權但不從事相應生產活動的實體。NPE可分為專利主張實體(Patent Assertion Entity, PAE)、大學及研究機構、個人發明者以及非競爭實體(Non-Competing Entity, NCE)四種類型，其中PAE和NCE對實體企業影響較大。PAE特指以購買專利和主張專利權為主要商業模式的公司，其本身并不進行任何生產經營活動，而以專利收購、許可與訴訟等專利運營為主業的經營主體，主要包括運營型、投機型和防御型3種;NCE是指在其非主營業務領域開展專利許可的實體。
1.2 NPE的產生原因
經濟、產業、技術等外部環境的深刻變革為NPE的發展創造了有利的條件。其一，隨著科學技術的發展和社會分工的不斷細化，一件商品承載的專利數量也越來越多，給了NPE向專利實施者“敲竹杠”的機會。其二，一些通信巨頭逐漸剝離終端生產業務，權利人與使用者角色分離，原有許可談判中的制衡局面失衡。在全球經濟遭遇新一輪沖擊、專利價值最大化成為企業核心訴求的背景下，權利人自身積極運營專利資產或者通過向NPE分包形式快速獲取巨額營收的進程加快[1]。
專利制度的調整加強了對于權利人利益的保護。其一，美國專利侵權救濟制度從單純的賠償損失到衡平法的禁令頒布，再過渡到合理許可費制度[2]，上述侵權救濟制度的調整催生了NPE的興起。第二，專利侵權賠償額的不斷提升，進一步刺激了大量NPE模式的興起。第三，禁令制度威脅下，實業企業和NPE可以長期博弈談判的籌碼降低，實體企業通常只能接受不合理的高額專利許可費。
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全球NPE訴訟趨勢分析
2.1 NPE訴訟數量持續增長
鑒于美歐寬松的司法環境，90%以上NPE選擇美歐作為主要訴訟地。對原告為NPE的訴訟情況進行分析，NPE選擇美歐作為訴訟地占比超過98%，其中美國訴訟量占比為94.69%，歐盟占比3.89%(其中德國占比2.12%)，其他地區占比僅為1.42%。
新冠肺炎疫情影響下NPE訴訟量不降反升。根據RPX公布的數據,雖然全球新冠肺炎疫情不斷蔓延，但美國2020年第二季度又有1199名新增被告涉訴，同比增長35.2%，其中NPE占比52.8%，同比增長17.4%，環比增長28.1%，為2016年以來第二季度訴訟數量的最高值。
2.2 ICT行業占訴訟總數量的八成以上,垂直領域成為NPE的新目標
ICT領域企業為NPE訴訟首選。根據RPX公布的數據,截止到2020年第三季度，ICT領域訴訟數量占到總訴訟數量的80%，其中電子商務和軟件、網絡、消費電子和計算機排名訴訟數量的前3位。由于移動通信技術向垂直行業的不斷滲透，汽車領域訴訟激增，2020年前三季度訴訟數量同比增長超過131%，其中起訴方就包括著名的NPE高智、Sisvel等。
NPE通過收購方式積極在垂直領域布局，垂直領域訴訟數量激增。根據iPlytics公布的數據，2014—2018 年,PAE購入的物聯網專利數量平均每年增長230%，自2014 年以來，PAE 涉訴的美國物聯網專利數量大幅增長，平均年增長率達到 250%。與 2017年相比，2018 年PAE涉訴的美國物聯網專利數量飆升3倍，而實體企業涉訴的美國物聯網專利數量則基本保持不變。
2.3 NPE之間實力相差懸殊,被起訴方需要承擔較高的訴訟成本
NPE訴訟賠償額度僅為實體企業訴訟賠償額度的一半，根據RPX公布的數據，2014—2019年，NPE訴訟的損害賠償中位數為80萬美元，而實體企業的損害賠償中位數為220萬美元。但是各個NPE之間所能獲得的損害賠償數額差距較大，其中10%的NPE能獲得超過2700萬美元的賠償，25%的NPE能獲得超過860萬美元的賠償。
較實體企業，被起訴方應對NPE需要承擔更高的訴訟成本，根據AIPLA公布的數據，2019年風險估值在1萬~1000萬美元的案件中，原告為NPE的案件的訴訟成本中位數約為250萬美元，而原告為實體企業的案件的訴訟成本約為150萬美元;風險估值為1000萬~2500萬美元的案件中，原告NPE的案件訴訟成本中位數約為350萬美元，原告為實體企業的案件訴訟成本約為270萬美元。
2.4 采用“巧時機+高頻次+廣區域+禁令”的訴訟策略
NPE通過“巧時機+高頻次+廣區域+禁令”的策略全面施壓實體企業。時機選擇方面，NPE傾向于選擇企業IPO、新品上市、市場爭奪等關鍵時期進行訴訟，如在2009—2019年間，75%的實體企業的IPO前夕訴訟由NPE發起;訴訟頻率方面，NPE傾向于短期內針對同一企業發起多次專利訴訟，如2020年WSOU Investments針對每名被起訴方連續發起十余件單獨的專利侵權訴訟;訴訟地方面，NPE把訴訟地拓展至全球,且多以禁令相威脅，如華為康文森案中，康文森在德國、英國發起專利侵權訴訟且同時申請禁令救濟。
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國內外政策規制
為應對NPE帶來的挑戰，美歐等國家和地區從立法、執法、司法方面對專利相關法律制度進行調整和細化，明確法律制度的適用范圍和邊界，為本國產業創新發展提供良好的契機。
3.1 美國
美國通過立法和司法方面對專利訴訟環境進行調整，進一步厘清法律法規的適用范圍。其一，明確權利人有權就標準專利申請禁令，如美國專利商標局、國家標準技術研究院和司法部反壟斷局共同發布的《關于標準必要專利禁令的聯合政策聲明》和司法部修改后的《IEEE知識產權政策的商業評估函》認為，申請禁令救濟是法律賦予權利人的專有權利，該權利不會因專利納入標準后被剝奪。其二，專利無效難度加大,最高法院在2018年2月判決的Berkheimer案中調整了可專利性的判別標準，被訴侵權人利用專利法第101條無效NPE專利的難度加大，美國專利商標局無效審查標準也隨之調整。其三，對訴訟地選擇進行澄清。2020年2月，美國聯邦巡回法院推翻了德州東區法院于2018年的判決，即否認互聯網服務提供商的數據中心為其常規營業場所，該判決是對TC Heartland案中對于訴訟地選擇的進一步細化說明，縮減了NPE訴訟地點的選擇權。
3.2 歐盟
歐盟近年重視規則引導，積極推動裁判一體化進程。其一，調整禁令頒布標準，明晰實施者需承擔的義務，在2020年Sisvel海爾案和諾基亞訴戴姆勒案中，德國法院認為標準必要專利的專利權人負有向標準實施者發出侵權通知的義務，標準實施者在接到侵權通知時需清晰表達FRAND許可意愿，且不能為FRAND許可附加前提條件，該標準與橙皮書案類似。其二，提高標準必要專利透明度，增強實施者對許可環境的可預測性。歐盟于2020年11月25日公布的《知識產權行動計劃》明確表示，希望建立標準必要專利信息分享機制，利用人工智能、大數據等技術建立數據平臺，加強對標準必要專利許可相關信息的分享。其三,，過歐盟法院規范專利權人的許可行為，2020年11月，德國杜塞爾多夫地區法院希望歐盟法院就諾基亞戴姆勒案中涉及的關鍵問題進行澄清。
3.3 中國
我國從立法、執法和司法方面平衡權利人和實施者之間的關系。
立法方面，第四次修改后的《中華人民共和國專利法》第20條認為，專利權人行使其專利的過程中應遵守誠實信用原則，不得濫用專利權損害公共利益或者他人合法權益。
執法方面，2020年11月，修訂后的《關于禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規定》發布。明確經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為,包括搭售、附加不合理限制條件、差別待遇等，適用《中華人民共和國反壟斷法》進行規制。其中第七條規定了知識產權構成生產經營活動必需設施的情況下，權利人不得拒絕許可其他經營者以合理條件使用該知識產權。
司法方面，現有司法沒有專門針對NPE的制度設計，但在規制手段方面可以充分利用已有的法律手段，如最高院行為通過行為保全制度對中國企業面對NPE的不當騷擾進行了有效救濟。武漢市中級人民法院批準了小米申請的禁訴令，若InterDigital繼續在中國境外尋求禁令救濟，或要求另一家法院就武漢案件涉及的任何專利判定FRAND費率，武漢市中級人民法院將對InterDigital按天處以100萬元人民幣高額罰款。
總體來看，我國在制度方面不斷完善，在具體制度適用中也積極探索。但對于中國企業有效應對NPE的“騷擾”，在國內予以NPE足夠力度的反擊，還需我國政府、行業、企業層面進一步“有所作為”。
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NPE對我國產業的影響
4.1 絞殺我國產業微薄利潤
中國企業所獲利潤較低，對所承受的費用更為敏感,對公平合理專利費的訴求也更為迫切，NPE高額許可費的收取進一步壓縮了中國企業的利潤空間。根據市場研究機構Counterpoint Research 2019年12月發布數據，2019年第三季度，全球智能手機總利潤約為120億美元，其中蘋果占66%，約合80億美元;三星獲得的總利潤占比為17%;余的華為、OPPO、ViVo和小米等多家企業共享近17%的利潤。另外，我國企業的海外市場拓展主要集中于亞洲、拉丁美洲、中東及非洲等地區的發展中國家。國外法院嘗試以禁訴令強制要求中國企業接受權利人全球專利許可的行為，無視專利的地域性，以中國企業占比份額較小市場的專利去強行裁判中國企業需繳納的全球專利許可費，這使得中國企業本來有限的利潤空間被進一步壓縮,削弱了中國廠商的全球競爭力。
4.2 突破最高累計專利費率限制
NPE由于自身沒有實業，導致實業公司不能與其進行交叉許可;同時，由于實業公司受到禁令救濟的威脅，因此在談判中處于較為不利的地位。此外，NPE對專利進行組合投資的過程中會對專利進行不同的搭配，而原有的費率在這種不斷的搭配變化也會變得不具有參考價值。而且NPE繼受的僅為FRAND承諾而非具體費率，這為NPE的談判加價行為預埋了伏筆，其可宣稱出售的專利組合是經過篩選、更新、優化的,因此應當收取更高的費用，這并未違背公平、合理、無歧視原則。
4.3 嚴重影響我國產業創新能力
NPE的頻繁行權行為對我國相關產業創新帶來極大壓力。一方面，NPE所獲取的回報并沒有回饋創新。NPE運作模式的本質是利用轉讓的技術資產獲取“剩余價值”，無法為可持續性創新做出貢獻,更不會為推動影響社會進度的重大技術研發投入資金。另一方面，為應對NPE的頻繁訴訟,實業公司會花費極大的精力和金錢來應對訴訟，影響實業企業在創新方面的正常投入，最終損害我國產業主體在創新和專利保護方面投入的積極性。[3]
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結語
知識產權制度在制定之初就肩負著平衡公權力和私權利的重任，以全球各國通過專利保護時長、合理使用制度、地域性、強制許可制度、權利窮竭制度等方面對專利權的行使施加額外限制。我國也應從立法、執法和司法方面對NPE的權利濫用行為進行有效規制，為產業發展創造有利的空間。
參考文獻：
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[2]董玉嬌.“專利劫持者”的法律分析及其防范[D]. 重慶:重慶大學, 2016.
[3]趙小芳.NPE專利投機行為的法律規制[J]. 中北大學學報(社會科學版), 2019. 35(4):88-93.
來源：中國信息通信研究院知識產權中心
作者：秦樂 中國信息通信研究院知識產權與創新發展中心工程師 主要從事標準必要專利政策法律研究等方面的研究工作
李梅 中國信息通信研究院知識產權與創新發展中心高級工程師 主要從事標準必要專利政策法律 競爭法等方面的研究工作
畢春麗 中國信息通信研究院知識產權與創新發展中心高級工程師 主要從事標準必要專利政策法律 競爭法等方面的研究工作
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