原標題：被訴侵權外觀設計的評價報告對近似認定是否具有參考價值
部分制造商出于防御的目的申請外觀設計專利，認為只要申請的外觀設計專利得到授權，就可以保護自己制造的專利產品免受被他人起訴侵權的風險。但對于外觀設計專利而言，還存在外觀設計專利權評價報告這一法律文書，會將被評價的外觀設計與現有設計相互比較然后得到結論，假如評價報告認為未發現不能授予專利權的情況，是否意味著實施該外觀設計的專利產品，與評價報告中的比對設計均不構成近似，從而不落入評價報告中任一比對設計的保護范圍呢？
專利法實行至今，制造商已經大概了解專利的功能和作用，并圍繞專利法構筑自己的知識產權貿易壁壘，將自己的產品設計向國家知識產權局申請授予外觀設計專利權，據以獲得保護。部分制造商還出于防御的目的申請外觀設計專利，認為只要申請的外觀設計專利得到授權，就可以保護自己制造的專利產品免受被他人起訴侵權的風險。
雖然《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋(二)》第二十三條[1](以下簡稱為“二十三條”)中否定了這種抗辯，但該法律規范否定的是在后專利權的授予本身不會降低專利產品的風險。對于外觀設計專利而言，還存在外觀設計專利權評價報告這一法律文書，會將被評價的外觀設計與現有設計相互比較然后得到結論。假如評價報告認為未發現不能授予專利權的情況，是否意味著實施該外觀設計的專利產品，與評價報告中的比對設計均不構成近似，從而不落入評價報告中任一比對設計的保護范圍呢?
一、裁判情況介紹
筆者嘗試針對被告提交被訴侵權外觀設計方案的評價報告，然后主張與涉案外觀專利不近似的相關案例。法院在裁判文書中展示了三種態度，一是沒有對評價報告的參考價值予以評價的，如(2017)粵73民初2628號、(2016)浙03民初370號及其二審(2017)浙民終22號，最終被訴侵權是否落入保護范圍的結論與評價報告結論相對應;二是引用二十三條不予參考的，如(2016)粵73民初2237號[2]、(2021)粵民終236號，或如(2018)粵民終2240號認為不是判定被訴侵權產品是否構成侵權的依據;三是在被告提交的評價報告中，使用了涉案專利作為對比設計，而被法院參考，如(2020)粵73民初4799號。據筆者檢索的結果看，第三種態度屬于少數。
如前所述，二十三條排斥的只是在后專利的授權據以對抗在先專利，法院的第二種態度，在筆者看來過于簡單粗暴。然而在后專利的評價報告，如果正好出現了涉案外觀設計作為對比設計，是否可以參考甚至作為比對結論的依據?筆者認為，應該從授權條件及侵權認定的標準著手，如果標準完全相同，則第三種態度才是正確的;如果標準有重合之處，那應當具有一定的參考意義，但不能作為依據使用，如(2018)粵民終2240號一案中專利權人所主張之看法。
二、授權比對與侵權比對標準的異同
前文已經有所闡述，討論的條件，設置有被告提交的評價報告以涉案專利外觀設計作為對比設計的條件。因此，在比對對象方面的相同，毋須多言，只需要討論比對標準、時間點基準即可。
外觀設計專利的授權標準見于專利法第二十三條。其中第一款要求授予專利權的外觀設計，應當不屬于現有設計;第二款要求授予專利權的外觀設計與現有設計或者現有設計特征的組合相比，應當具有明顯區別;第三款要求不與他人合法權益沖突。《最高人民法院關于審理專利授權確權行政案件適用法律若干問題的規定(一)》第十七條第一款規定：外觀設計與相同或者相近種類產品的一項現有設計相比，整體視覺效果相同或者屬于僅具有局部細微區別等實質相同的情形的，人民法院應當認定其構成專利法第二十三條第一款規定的“屬于現有設計”。第二款規定：除前款規定的情形外，外觀設計與相同或者相近種類產品的一項現有設計相比，二者的區別對整體視覺效果不具有顯著影響的，人民法院應當認定其不具有專利法第二十三條第二款規定的“明顯區別”。假如侵害外觀設計專利權糾紛中，被告提交的在后專利評價報告，稱未發現存在不符合授予專利權條件的缺陷，根據上述司法解釋，意即在后專利與涉案專利相比，整體視覺效果上否定相同、僅具有局部細微區別等實質相同，二者的區別對整體視覺效果不具有顯著影響的情形，對應上述司法解釋第一、第二款的要求。
外觀設計的侵權認定標準見于《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第八條：“在與外觀設計專利產品相同或者相近種類產品上，采用與授權外觀設計相同或者近似的外觀設計的，人民法院應當認定被訴侵權設計落入專利法第五十九條第二款規定的外觀設計專利權的保護范圍。”由此可見，外觀設計侵權的比對對象是被訴侵權外觀設計與涉案專利之間進行的比對。因此，與外觀設計專利授權標準比較，重合之處只可能是根據二十三條第一款不屬于現有設計的比較，或二十三條第二款中與一項外觀設計比較的情況。字面上，比對的標準是“相同或者近似”。
因此，比對標準上，筆者認為還應當從具體規則考察“相同、實質相同、不具備顯著影響”與“相同或者近似”是否為相同標準。
《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第十一條對被訴侵權外觀設計與涉案專利相同或者近似標準考量因素作出規定，其中第三款規定：被訴侵權設計與授權外觀設計在整體視覺效果上無差異的，人民法院應當認定兩者相同;在整體視覺效果上無實質性差異的，應當認定兩者近似。也就是說，相同或者近似，其標準，是整體視覺上“無差異”或者“無實質性差異”。筆者認為，“無實質性差異”的文字含義本身，也表明侵權比對的標準與授權比對的標準——不存在“不具備顯著影響”，二者是相同含義的。
最高人民法院在侵害外觀設計專利權糾紛的裁判文書中使用了前述授權比對標準中“顯著影響”的詞語，也印證了這一點。比如指導案例85號“除噴頭出水面形狀這一設計特征之外，噴頭及其各面過渡的形狀、噴頭寬度與手柄直徑的比例等設計特征也對產品整體視覺效果產生顯著影響”，公報案例(2013)民申字第29號“區別特征1對整體視覺效果具有顯著影響，被訴侵權產品與涉案外觀設計專利既不相同也不近似”，距本人撰稿之日較接近的裁判文書(2021)最高法民申47號“上述差異均屬于細節方面的差異，對二者的整體視覺效果并不產生顯著影響”，均展現于被訴侵權外觀設計與涉案專利之間作出比對的判詞中，印證了筆者上述觀點。即，評價報告中采用的授權比對標準，跟侵害外觀設計專利權糾紛中，侵權比對標準二者是相同含義的。
三、授權比對與侵權比對時間點的異同
參見上文引用的《專利法》第二十三條第一、二款，以及第四款“本法所稱現有設計，是指申請日以前在國內外為公眾所知的設計。”由此可見，授權比對的時間點基準，是申請日。結合上文提及的，被告提交的被訴侵權外觀設計評價報告，評價報告作出比對結論的時間點基準為被訴侵權外觀設計的專利申請日。
侵權比對的時間點，同樣可以根據相關法律規范確定。《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋(二)》第十四條規定：“人民法院在認定一般消費者對于外觀設計所具有的知識水平和認知能力時，一般應當考慮被訴侵權行為發生時授權外觀設計所屬相同或者相近種類產品的設計空間……”由此可見，設計空間上，侵權比對考慮的時間點，考慮的是“侵權行為發生時”。當然，明確了侵權比對中考量的時間點，也僅針對了設計空間這一方面，比如涉案專利某一特征是否為慣常設計/常見設計，考量的時間點則沒有提及。但設計空間這一方面，筆者認為屬于比較重要的考量因素。
在被告提交了被訴侵權外觀設計評價報告的情況下，評價報告考量的時間點，雖然未必與被訴侵權行為發生之日，即被訴侵權產品制造、銷售、許諾銷售行為的時間點相同，但一般情況下，不但晚于涉案專利的申請日，還更接近上述被訴侵權行為起始日的時間。
四、小結
綜合上述分析發現，被告提交的被訴侵權外觀設計評價報告，假如使用了涉案專利外觀設計作為對比設計，那么，比對對象是相同的，比對標準是相同的，比對的時間點是一般情況下略有不同，但具備參考意義的。因此，筆者更贊同第三種裁判觀點的看法，認可被訴侵權外觀設計評價報告的參考意義，如前所述，第二種觀點適用二十三條直接不予參考，過于簡單粗暴，沒有細致分析評價報告的依據，以及對授權條件的分析和邏輯。
注釋：
[1]被訴侵權技術方案或者外觀設計落入在先的涉案專利權的保護范圍，被訴侵權人以其技術方案或者外觀設計被授予專利權為由抗辯不侵犯涉案專利權的，人民法院不予支持。
[2]二審撤回上訴。
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