原標題：美國第五巡回上訴法院二審判決認定愛立信符合FRAND承諾
2021年8月31日，美國第五巡回上訴法院就HTC訴愛立信違反FRAND許可義務一案作出二審判決，駁回HTC的上訴，維持一審判決。與TCL訴愛立信案的一審判決被二審法院推翻不同，該案二審完全支持了一審判決結果，認定愛立信向HTC提供的要約報價符合FRAND原則。
2021年8月31日，美國第五巡回上訴法院就HTC訴愛立信違反FRAND許可義務一案作出二審判決，駁回HTC的上訴，維持一審判決，即認定愛立信向HTC提供給的“4G標準必要專利許可費為每臺4G設備2.5美元或4G設備凈售價的1%，且每件設備許可費以1美元為下限、4美元為上限”的要約符合FRAND原則，愛立信未違反其向歐洲電信標準協會(European Telecommunication Standards Institute，以下簡稱ETSI)作出的FRAND承諾。與TCL訴愛立信案的一審判決被二審法院推翻不同，該案二審完全支持了一審判決結果，肯定了一審法官拒絕以最小可銷售專利實施單元(smallest salable patent-practicing unit，以下簡稱SSPPU)作為FRAND許可費計算基礎的觀點，認同可比許可協議是確定愛立信標準必要專利價值的最佳的、以市場為依據的證據，并就FRAND許可義務下的非歧視含義、法官是否需要向陪審團就裁判FRAND許可費的方法作出特定指示以及專家證言的采信等問題進行了分析。
基本案情與一審判決
本案原告為HTC及其美國全資子公司(以下統稱HTC)，本案被告為愛立信及其美國全資子公司(以下統稱愛立信)。原被告均為ETSI的成員并均向ETSI作出了就其持有的標準必要專利組合給予公平、合理和無歧視許可(FRAND)的承諾。
HTC與愛立信曾于2003、2008和2014年就各自擁有的標準必要專利組合達成過專利交叉許可協議。在2014年的協議中，HTC同意向愛立信支付7500萬美元的固定專利許可費，該許可費與HTC的手機銷量不掛鉤。根據HTC當時的實際手機銷量，其向愛立信支付的專利許可費折合約每臺手機2.50美元。2016年，在2014年簽訂的許可協議到期不久前，雙方開始進行續約談判。2016年12月，愛立信提出4G專利許可費率報價為每臺4G終端設備2.50美元，而HTC則主張應以SSPPU(本案中為基帶芯片)的利潤而非終端設備的凈銷售額作為許可費的計算基準。在2017年3月底的一次談判中，HTC提出每臺4G設備0.10美元的反報價。
2017年4月6日，HTC向華盛頓西區法院起訴(案號：6:18-cv-00243-JRG)，指控愛立信違反了提供FRAND許可條件的合同性義務。2018年5月17日，華盛頓西區法院認定其對本案缺乏管轄權，將案件移送至德州東區法院。2018年6月15日，愛立信提出了另一個可選報價方案，即“以4G設備凈售價的1%計算專利許可費，且每件設備的許可費以1美元為下限、4美元為上限”。對愛立信前后提出的兩個報價方案，HTC均拒絕接受。2018年8月17日， HTC變更其訴訟請求，請求法院確認愛立信堅持不符合FRAND原則的許可條件，違反了其對標準化組織ETSI的合同性義務，未能誠信談判，并存在壟斷行為。2018年9月7日，愛立信提出反訴，請求法院確認其報價符合FRAND許可條件。本案中，雙方當事人均同意美國德州東區法院對所爭議許可費條款是否符合FRAND原則作出裁判。
HTC指控愛立信違反FRAND義務的理由主要包括兩個方面：第一，指控愛立信的報價以4G終端設備的凈售價為計算基礎而非以基帶芯片(即SSPPU)的利潤為計算基礎，因此不是符合FRAND許可義務的報價;第二，主張愛立信給予蘋果、三星和華為等大型手機制造公司的許可條件優于愛立信給予HTC的要約報價，故違反了非歧視性的要求。而愛立信則主張：第一，應參照愛立信與其他與HTC類似的公司簽訂的許可協議來判斷其對HTC的要約是否符合FRAND許可義務，而愛立信向這些類似公司的許可均基于終端設備而非基于SSPPU;第二，指出愛立信給予蘋果、三星和華為等公司的許可與HTC和愛立信談判所涉許可相比，一則許可費條款結構有所不同，二則這些公司的銷售地域范圍和規模與HTC也有所差異，不能僅就某些數字做簡單對比就得出愛立信違反了FRAND許可義務下的非歧視性許可要求。
HTC和愛立信均就如何計算FRAND許可費向法院提交了供陪審團參考的計算方法說明。但一審法院認為“關于一個許可是否符合FRAND的判斷依賴于對整個談判過程中的特定案件事實和情況的分析，這些事實和情況將最終形成許可……沒有關于確定和計算FRAND許可費率的固定的或必須采用的方法。”對一審法院的該觀點，HTC沒有反對，但是仍然希望向陪審團提供十一項指引，一審法院拒絕了該請求。
2019年2月15日，陪審團認定HTC未提供充分的證據證明愛立信違反了FRAND許可義務。基于陪審團的事實認定，一審法院進一步對愛立信的反訴訴求進行審理，并于2019年5月23日作出一審判決，確認愛立信向HTC提供的兩個報價方案均為符合FRAND的許可報價，并認定愛立信已經履行了對HTC的FRAND許可義務。HTC不服一審判決，于2019年6月21日向美國第五巡回上訴法院提起上訴(案號：19-40566)。
二審爭議焦點與二審判決分析
HTC在上訴中主張，一審判決存在三方面的問題：第一，錯誤地拒絕向陪審團提供三項HTC所要求的指示;第二，錯誤地認定愛立信已經履行了向HTC提供FRAND許可條件的義務;第三，錯誤地將一些專家證言作為傳聞證據，未予采信。上述HTC指責一審判決存在的三個問題即二審的爭議焦點。
(一)關于一審法院是否錯誤拒絕給予陪審團三項指示
HTC在一審中曾希望法院同意給予陪審團十一項指示，但被一審法院所拒絕。HTC的上訴中僅就十一項指示中的三項被拒絕是否正確的問題提出質疑，其中兩項指示主張應告知陪審團在衡量愛立信專利價值時，要將專利價值與HTC產品的其他非專利技術特征的價值區分開來;而另一項指示則主張應告知陪審團FRAND原則中的非歧視性許可要求權利人向類似情況的被許可人提供類似的許可條款，以確保各競爭者之間公平競爭。
美國第五巡回上訴法院認為法院必須給予陪審團的指示需滿足三個前提條件：(1)該指示是對法律的實質性正確陳述;(2)該指示作為一個整體未被當事人的主張所實質性覆蓋;(3)構成陪審團事實認定所不可或缺的要點，即無此指示將嚴重影響一方當事人就有關主張進行展示的能力。
就本案而言，首先，美國第五巡回上訴法院人認為：HTC要求給予陪審團的三項指示并非對法律的實質性正確陳述，因為(1)本案為合同違約之訴而非專利侵權損害賠償之訴，關于愛立信的報價是否符合其向ETSI作出的FRAND承諾，適用的是法國合同法，而HTC所要求作出的關于愛立信專利價值衡量的指示是基于美國專利法提出的，因此一審法院可以自由裁量予以拒絕;(2)HTC關于FRAND許可義務中無歧視性許可要求的解讀是試圖將“所有競爭者之間的水平拉平”，錯誤地將無歧視性許可要求變為了“最惠許可”要求，而ETSI已經否定了從“最惠許可”角度解讀無歧視性許可要求。給予陪審團HTC主張的該關于無歧視性許可要求的指示反而會使得陪審團對無歧視性許可問題的理解陷入混亂，因此一審法院可以自由裁量予以拒絕。其次，美國第五巡回上訴法院認為在本案中不給予陪審團三項HTC主張的指示也不會影響HTC向陪審團陳述其訴訟請求和主張。
(二)關于愛立信是否已經履行了FRAND許可義務
如前文所述HTC指控愛立信違反FRAND許可義務主要基于兩點理由：(1)主張4G許可費的計算應該基于SSPPU的利潤而非基于終端設備的凈售價;(2)主張愛立信給予某些大型手機廠商的許可條件優于給予HTC的許可報價，故構成歧視性許可。一審判決對此二問題分別進行了分析：
1.關于許可費計算基礎問題
HTC主張智能手機的增值價值與蜂窩式連接技術無關，因此許可費應該基于基帶芯片的利潤進行計算。在庭審中，HTC聲稱以基帶芯片的利潤為基礎計算，所有標準必要專利權利人應收取的許可費總和為每臺4G設備0.19美元到1.22美元，再基于HTC對愛立信在行業中所持有標準必要專利占比的估算，愛立信應向HTC收取的許可費應為每臺4G設備0.01美元到0.08美元。
針對HTC的主張，愛立信在庭審中出具了經濟學家Robert Mills的專家證言，證明零部件制造商的邊際利潤并不能反映零部件所承載的知識產權的價值，特別是在該零部件廠商從未就相關知識產權支付許可費的情況下。在有多個供應商的基帶芯片供應市場上，一部分制造商甚至以虧損價格銷售芯片，但是這并不代表該芯片所承載的相關知識產權就毫無價值或者甚至價值為負。
在庭審中，愛立信向法院提交了市場調查報告，證明了消費者對蜂窩式連接技術的價值評估遠高于HTC的主張。例如，愛立信提交證據證明，消費者愿意支付比僅具有Wi-Fi上網功能的移動設備高100美元的價格購買具有通訊功能的移動設備。愛立信還提交證據證明，HTC生產的能夠接入4G網絡的Nexus9產品的售價比僅能接入Wi-Fi的Nexus9的售價高120美元。根據該市場調查所獲蜂窩連接技術的價值進行估算，愛立信向HTC發出要約中所提供的每臺4G設備2.5美元的許可費或者每臺4G設備凈售價1%的費率且以1美元為下限，4美元為上限的報價是合理的。
值得一提的是，HTC邀請了Andrew Wolfe 博士出庭作證，主張愛立信4G標準必要專利僅與HTC手機中的基帶芯片相關，但是在交叉質證環節，Andrew Wolfe 博士又承認并非所有被侵權使用的愛立信專利都只與基帶芯片相關，而是可能需要調用其他零部件以實施相關專利技術。愛立信一方的技術專家Claude Royer也被邀請出庭作證，證明愛立信的專利技術需要調用包括天線、射頻開關、基帶濾波器、低噪音放大器和雙工器等其他多個零部件。Claude Royer向陪審團展示了部分示例性的愛立信專利，其權利要求都描述為應用于“移動終端”而非基帶芯片。他還提供證言表明在其抽樣調查的數百件愛立信專利中，只有三件專利的權利要求是應用于基帶芯片，由此證實愛立信的大多數專利權利要求均基于移動終端或用戶終端，而非基帶芯片。
另外，一審法院還審閱了雙方提交的大量協議，認同了愛立信所主張(同時HTC的專家也承認了)的基于市場的復雜程度和行業投入談判的資源和時間成本考慮，還沒有許可談判基于基帶芯片的先例。HTC一方無法向法院提供基于基帶芯片許可協議先例。
綜上，陪審團和一審法院均認定HTC所提出的以SSPPU(基帶芯片)利潤作為許可費計算基礎的主張沒有說服力，相反愛立信則提出了令人信服的證據證明：(1)基帶芯片的邊際利潤不能成為衡量愛立信蜂窩標準必要專利價值的計算基礎;(2)愛立信專利的應用并不僅僅限于基帶芯片;(3)市場證據也不能支持HTC所主張的以SSPPU利潤為基礎的許可費計算方案。
2.關于可比許可協議和非歧視性許可問題
依據雙方在案件中提交的證據，一審法院認為可比許可協議是證明愛立信標準必要專利組合價值的最好的市場證據，而這些可比許可協議也證明了愛立信已經履行了FRAND許可義務。
在庭審中陪審團收到了愛立信與蘋果、BLU、酷派、Doro、富士通、華為、京瓷、LG、松下、三星、夏普、索尼和中興之間簽訂的許可協議，并聽取了對于這些許可協議情況的分析。這些許可協議顯示其與銷售相關的許可費條款與愛立信提供給HTC的許可報價要么相似要么實質性相似。陪審團還聽取了關于愛立信與HTC之前簽訂的許可協議(如2014年許可協議)的許可條款分析，和愛立信提供給TCL和中興的許可報價情況分析。陪審團還收到了HTC與蘋果、諾基亞和NTT之間前簽訂的許可協議并聽取了有關分析。
愛立信證明了其提供給HTC的許可報價與上述許可協議的絕大多數都是一致的，而HTC則指控愛立信對其的報價與愛立信與蘋果、三星和華為的現有許可協議、與LG在2014年的許可協議以及提供給TCL和中興的許可報價存在歧視性差異。對此指控，愛立信提供證據證明，HTC指控的存在歧視性差異的許可協議的另一方多為大型手機制造廠商，其往往已經預付了一部分許可費，而不僅僅是協議所涉的與銷售相關的費率。愛立信還提供證據證明這些大型手機制造商的銷售市場地域和規模與HTC存在巨大差異。
一審法院認為，本案所涉的很多許可協議都是交叉許可協議并包含固定支付許可費條款，這要求對其進行經濟學分析，以將這些可比協議的許可費統一換算成單向許可費率進行比對。而在此換算中，被許可方所持有的專利組合對于愛立信的價值會影響到換算后的許可費率。本案中HTC的4G標準必要專利價值遠遠低于前述交叉許可協議中被許可人所持有的專利組合價值，因此不能就不同許可協議的許可費率數值進行簡單對比就得出愛立信實施了歧視性許可的結論。最終陪審團否定了HTC關于愛立信的要約構成對HTC歧視性許可的主張。
基于陪審團的事實認定，一審法院判決愛立信的兩個要約報價均為FRAND報價，愛立信已經履行了FRAND許可義務。
3.二審法院對HTC上訴理由的反駁
在二審中，HTC主要的上訴理由是“鑒于提供給HTC和若干競爭者的許可條件存在明顯的差異，一審法院不能對這些條款作出不構成歧視性的結論”。對此，美國第五聯邦巡回上訴法院認為，雖然一審判決作出了法律上的認定，但是基于陪審團認定的事實作出的結論。如果要挑戰一審判決結論所依據的證據，也要挑戰陪審團事實認定所依據的證據。但是HTC在上訴中并沒有這么做(即提出Rule 50(b)申請)。美國第五聯邦巡回上訴法院還認為即使HTC真的挑戰了陪審團事實認定所依據的證據，也不會促使其改變一審判決的結論。一方面，愛立信已舉證證明，對于HTC以及與之情況類似的公司，其提供的許可條件非常相似，這也為愛立信主張的以可比協議作為專利估值方法以及其未違反非歧視要求的觀點提供了支持;而另一方面，雖然HTC主張愛立信提供給蘋果公司、三星公司和華為公司的許可條件比提供給自己許可報價的優惠，但愛立信已提交補充證據證明這些公司與HTC的情況并不類似。
(三)關于一審法院將某些專家證言證據作為傳聞證據未予采信是否有誤
HTC在上訴中主張，在另一個案件中，愛立信一方的專家證人Kennedy先生根據可比許可協議計算得出的許可費率低于愛立信提供給HTC的許可費報價，而一審法院認為該證據為傳聞證據而未予采信的做法是錯誤。
對此，美國第五巡回上訴法院認為，不能因為Kennedy先生在其他案件中作為愛立信的專家證人即應被當然地認定為是本案中愛立信的代理人。Kennedy先生的證詞是為另一案件、在另一種情況下所準備的，與本案雙方許可情況不同，因此不能將其作為本案中不利于愛立信的證據。
另外在二審判決中，Stephen A. Higginson法官發表了并存意見(concurrence opinion)。所謂并存意見是指提出該意見的法官贊成多數法官形成的主流意見(majority opinion)的判決結論，但是得出結論的理由略有不同。在美國法下，各巡回上訴法院的主流意見對該巡回上訴法院轄區內的聯邦地區法院有約束力(本案中即對第五巡回上訴法院所轄的德州東區法院和德州西區法院有約束力)，而并存意見則沒有約束力。Higginson 法官的并存意見認為本案中雙方當事人均提請給予陪審團關于專利價值如何分配的指示(apportionment instruction)，而地方法院拒絕給予指示是不正確的。Higginson法官認為基于聯邦巡回上訴法院對愛立信訴D-link案的判決，專利侵權案件的審理規則也可以用于指導合同之訴的審理，所以HTC提議給予陪審團的指示屬于“實質性正確的法律陳述”。雖然在這個細節問題上Higginson法官的意見與多數法官意見不同，Higginson法官還是強調了該不同意見不會影響關于本案的結論，因為一審法院拒絕HTC關于給陪審團指示的提議并不影響HTC向陪審團陳述自己主張的能力，也就不會對陪審團的認定結果產生影響。
相較于HTC訴愛立信案，國內相關業界學界可能更熟悉TCL訴愛立信案。其實，TCL訴愛立信案一審判決已為二審法院所推翻，并發回重審，在重審過程中雙方和解結案，該案判決結果已然不具有任何的約束力。即使就TCL案一審判決本身而言在美國國內和國際上也多有爭議。同樣是雙方共同同意法院確定相關許可費條款是否符合FRAND原則要求，HTC訴愛立信案的一審判決沒有如TCL訴愛立信案那樣復雜的計算過程，但其每一個結論均有確鑿的證據支撐并經過陪審團認定和法院判決兩個環節，結論更具說服力，也為二審判決所支持，該生效判決得出的若干結論和其分析過程應當更具參考價值。
附：HTC訴愛立信案一審判決書
附：二審英文判決書
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