原標題：蜂窩無線標準必要專利的FRAND相關聲明：實施者義務（第五部分）
到目前為止，本系列文章中討論的FRAND相關聲明的重點集中在SEP所有者義務并且目的在于如何滿足這些義務。但是，一些實體也提到了實施者義務。本文是系列文章的第五篇，此文章重點是對實施者義務進行了思考。
“由于‘反向劫持會嚴重危害創新激勵’，因此[標準發展組織(SDO)更新了未來政策]‘應當鼓勵專利持有者和實施者進行善意的雙邊許可談判，并且應當在SDO許可政策中予以考慮’”。
—美國司法部
這是對蜂窩行業中多個實體在公平、合理和無歧視(FRAND)的基礎上針對標準必要專利(SEP)許可所做聲明進行分析的系列文章中的第五篇，也是最后一篇文章。第四篇文章聚焦于SEP所有者在FRAND許可過程中的義務。本文則對實施者義務進行了思考。
FRAND過程：
實施者（潛在被許可方）義務
到目前為止，本系列文章中討論的FRAND相關聲明的重點集中在SEP所有者義務并且目的在于如何滿足這些義務。但是，一些實體也提到了實施者義務。
例如，Apple的FRAND聲明提到了一些SEP被許可方義務。但是，這些義務顯然僅在SEP所有者已經履行了其義務之后才會產生，根據Apple的聲明，所有者義務包括提供相關證明，證明許可是必要的并且所提供的條款和條件實際上符合FRAND要求（請參閱本系列文章中的第四篇）：
“
在SEP所有者滿足其披露義務后，SEP被許可方應當對善意要約做出實質性回應，包括被許可方對其之所以認為該要約不符合所有者的FRAND義務所做出的說明以及相關的事實和法律依據(如果適用)。
然而，與Apple關于透明度的觀點類似，Apple的FRAND聲明并未清楚解釋SEP被許可方“做出實質性回應”的含義。例如，這是否如Apple要求SEP所有者做的那樣，要求SEP被許可方證明自己的立場是正確的?
作為對比，InterDigital的FRAND聲明支持的觀點是：FRAND許可談判雙方都具有義務，而不要求SEP所有者先履行其義務。例如，InterDigital表示，“雙方都有進行善意談判的義務”，并且“雙方都應當善意、勤勉地工作以達成許可協議”。特別是針對潛在被許可方的義務，InterDigital表示，如果SEP所有者的要約是不可接受的，“潛在被許可方應當解釋其之所以認為要約不符合FRAND要求的原因，并及時做出善意的反要約”。此外，InterDigital表示可以利用禁令措施“對抗采取拖延戰術和其他反向劫持行為的非善意被許可方的搭便車行為。”
Ericsson也持有這樣的觀點，認為FRAND是一條“雙向道”，其中“許可方和被許可方都應當善意行事”。此外，Ericsson也贊同InterDigital關于禁令措施適用于非善意被許可方的觀點，并指出“求助于禁令措施通常是一種合法的補救措施，因為不這樣做的話，非善意被許可方就沒有或很少有動機達成許可(相反，這會迫使專利持有者發起訴訟)。”
但是，除了善意談判的義務之外，InterDigital和Ericsson的聲明并沒有提供太多關于實施者需要做什么的細節。原因之一可能是，迄今為止在FRAND許可中，潛在被許可方的義務受到的關注遠低于SEP所有者的義務。
Rodney Gilstrap法官支持Ericsson關于實施者在FRAND許可過程中也具有義務的觀點，拒絕駁回Ericsson主張HTC違反其作為被許可方應當進行善意談判義務的反訴，并且做出了宣告性判決，即“HTC已經拒絕、否定和/或喪失與Ericsson的FRAND聲明相關的任何權利，并且是進行非善意談判的一方。”(意見與指示備忘錄HTC Corporation, HTC America Inc v. Telefonaktiebolaget LM Ericsson, Ericsson Inc, Case No: 6:18-CV-00243-JRG (E.D. Texas, December 17. 2018))。盡管陪審團裁決HTC違反了其進行善意談判的義務，但HTC仍然認為應做出有利于自己的判決，因為“第三方受益人不可能違反其不是當事方的合同”。但是，Gilstrap法官并未就這一論點做出裁決，因為其認為Ericsson也違反了善意談判的義務，Ericsson要求的救濟受阻于不潔之手原則(doctrine of unclean hands)而未被支持。考慮到這些調查結果是陪審團判決的結果，而且訴狀的大部分均被隱去，因此尚未完全厘清HTC和Ericsson違反各自善意談判義務的原因。
最近，Apple被認為故意侵犯了PanOptis的專利(陪審團裁決，Optis Wireless Technology, LLC, Optis Cellular Technology, LLC, Unwired Planet, LLC, Unwired Planet International Limited, and PanOptis Patent Management, LLC v. Apple Inc., Civil Action No. 2:19-cv-00066-JRG (E.D. Texas, August 11. 2020))，但陪審團對FRAND許可義務帶來的各種限制未予置評。具體而言，PanOptis認為其遵守FRAND義務以及Apple行為不當且不能再提起FRAND辯護的訴請仍處于訴訟過程之中，并且雙方在2020年9月提交了相反的“擬議事實認定和法律結論”。如本系列文章中的第四篇所述，Apple持有的觀點是不可能喪失FRAND許可權利。
日本專利局在2018年6月5日發布的《涉及標準必要專利的許可談判指南》(以下簡稱《JPO指南》)中有一個關于SEP所有者和實施者的FRAND義務的有趣觀點，其中提出了相互透明義務。對潛在被許可方(實施者)義務而言，《JPO指南》在“第II部分 許可談判方法”—“A.善意”—“2.步驟2:善意實施者獲得許可的表達”中指出，當挑戰侵權、有效性、必要性和可實施性的問題時，如果希望被視為善意行事，“對[實施者]有用的是提供”下列信息：
“
• 為實施者不侵犯涉案專利的主張提供依據的文件;
• 可作為涉案專利無效依據的現有技術;
• 為涉案專利并非必要專利的論點提供依據的技術信息;和
• 為并未實施涉案專利的論點提供依據的文件。
《JPO指南》還指出，如果對提出的任何FRAND條款表示反對，實施者應當提供FRAND反要約，并解釋許可費應如何計算，例如，提供“可比較協議及其條款(如有，包括支付給其他公司或者從其他公司收到的相同技術的許可費、專利池許可費等)的清單”(請參閱“第II部分 許可談判方法”—“A.善意”—“4.步驟4：實施者基于FRAND條款提出的具體反要約”)。
明顯不同意相互透明義務觀點的一家實體是HTC，它盡管起訴Ericsson利用了信息不對稱（請參閱本系列文章中的第一篇），但在同一案件(保護令動議, HTC Corporation, HTC America Inc v. Telefonaktiebolaget LM Ericsson, Ericsson Inc, Case No: 6:18-CV-00243-JRG (E.D. Texas, September 6. 2018))中，HTC未能成功阻止對其與Google的交易免于開示。
由于認識到“法院確定數十件乃至數百件SEP的必要性、有效性和侵權是不現實的”，《JPO指南》還討論了替代性爭議解決方案(Alternative Dispute Resolution，“ADR”)，作為解決FRAND爭議的可能方法。但是，《JPO指南》并未說明是否有義務這樣做，也沒有就拒絕ADR所帶來的影響表明立場。相反，《JPO指南》僅指出在這些問題上存在分歧(請參閱“第II部分 許可談判方法”—“A.善意”—“5.步驟5:權利人拒絕反要約/在法院或通過ADR達成爭議和解”)。歐盟委員會在其《致歐洲議會、理事會和歐洲經濟與社會委員會的信函：制定針對標準必要專利的歐盟方法》中也參考了ADR，指出“委員會認為替代性爭議解決方案(ADR)機制(例如調解和仲裁)可以提供更快且成本更低的爭議解決方案”，但是，與《JPO指南》一樣，委員會未對拒絕ADR的影響以及善意談判義務是否要求同意仲裁表明立場。
北京市高級人民法院的《專利侵權判定指南》(2017)(以下簡稱《北京指南》)也反映出SEP所有者和實施者在FRAND許可過程中都具有義務的觀點，并具體指出，當決定是否頒發禁令時，法院應當考慮當事方各自在談判中的過失。特別是針對實施者的義務，《北京指南》指出，即使在SEP所有者未履行其義務的情況下，如果“被訴侵權人在協商中也存在明顯過錯的”，例如“未在合理時間內積極答復的”以及“主張明顯不合理的條件”(第153條)，則法院仍然會批準禁令。廣東省高級人民法院的《關于審理標準必要專利糾紛案件的工作指引》中也認可這種過錯法，其中一個過錯示例就是實施者無正當理由拒絕簽訂保密協議。值得注意的是，導致Samsung在與Huawei的交叉許可談判中被認為具有更多過錯的一個因素是三星拒絕仲裁(Huawei Technologies, Co., Ltd. et al. v. Samsung Electronics Co., Ltd. et al. (CN, Shenzhen Ct. 2018))。《北京指南》還指出，如果任何一方在談判中都沒有過錯并且被告已經提供擔保的情況下，則應當拒絕頒發禁令(第152條)，給實施者在商業運作中提供了有效保護，以避免在雙方均已履行FRAND義務并且侵權已經建立的情況下頒發禁令。歐盟法院(CJEU)在Huawei v. ZTE案(Case C-170/13.EU:C:2015:477;[2015] 5 CMLR 14; [2016] PRC 4)的判決中也認可實施者在其反要約被拒絕后提供擔保的義務。根據《JPO指南》，該觀點“基于這樣的想法，即實施者宣稱愿意支付許可費，但實際上不這么做甚至仍然使用侵權產品的行為是矛盾且不公平的。”
最近，在2020年9月10日給IEEE的信中，美國司法部支持FRAND許可過程中雙方都具有義務的觀點，并指出標準發展組織(SDO)的未來政策更新“應當鼓勵專利持有者和實施者之間的善意雙邊許可談判”，并指出“反向劫持會嚴重危害創新激勵，在SDO許可政策中應予以考慮。”
歐洲CWA協議闡明分歧
行業中未能就SEP許可形成統一的歐洲標準化委員會專題組協議(CWA)，可能最能體現出SEP的主要所有者/潛在許可方與SEP的實施者/潛在被許可方之間存在的分歧。相反，在2019年6月發布了兩份CWA：CWA 17431(“5G和物聯網(IoT)(包括工業互聯網)標準必要專利許可的原則與指南”)和CWA 95000(“標準必要專利許可的核心原則與方法”)。
CWA 17431共17頁，列出了制定和批準該CWA的Ericsson、InterDigital、Philips、Nokia和Qualcomm等公司，闡述了與善意行事義務、合理使用保密協議、基于技術對使用者的價值給予公平合理補償以及使用第三方確認(包括仲裁)解決FRAND條款和條件方面爭議相關的幾項原則。相比之下，CWA 95000共51頁，列出了制定和批準該CWA的Apple和公平標準聯盟，以及其他34個未參與起草但仍表示支持該CWA的實體。后者包括一些對FRAND議題相對較新的聲音，例如來自汽車行業巨頭Daimler、Ford和Toyota。其中，CWA 95000支持FRAND費率基于“直接或間接侵犯SEP的最小組件”以及SEP所有者負有披露義務的觀點。但是，CWA 95000不贊同專利包許可，盡管表明“[一個]潛在被許可方應當以合理的方式行事，并且在與許可方的溝通中保持公正和坦誠”，卻未提及任何具體的實施者義務。相反，在誤導性地冠以“承擔FRAND義務的SEP善意被許可方”標題的部分中，CWA 95000指出了SEP所有者應首先履行義務：
“
“許可回應：除非許可方至少完成以下事項并且在許可方完成以下事項之前，被許可方很難或不可能提供FRAND反要約：(a)合理證明其SEP的必要性，并合理證明被許可方確實侵犯了許可方的SEP;(b)提出FRAND要約;(c)向被許可方提供足以評估許可方的要約是否符合“FRAND”原則及其計算方式的信息;(d)為被許可方提供足夠的時間來評估和考慮上述所有因素。”
此外，CWA 95000在這一部分中還表示，“挑戰任何已聲明SEP的實質性或可實施性、要求提供有關FRAND許可要約的合理支持信息和/或提出FRAND反要約不會使當事方成為非善意被許可方”。最后，CWA 95000指出，“不應強迫潛在被許可方參加全球FRAND裁判(即，為更大專利包許可設定費率的做法)，例如，如果被許可方堅持行使其在各個國家法院進行訴訟的權利，則面臨禁令威脅”，并且就仲裁而言，“如果不同意這樣的程序，則試圖強迫進行專利包許可或施加處罰的行為不合適，并且違反現行法律和權利”。
時間會證明一切
從各個公司的FRAND聲明以及相關的法律聲明中可以看出，FRAND對不同的人意味著不同的事情。只有時間能證明哪種觀點將占據上風，或者標準發展組織和/或標準制定組織可能會介入以打破僵局。
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