原標題：致敬或抄襲——演員的攝影大片是否構成侵權？
近日，演員楊紫為某時尚雜志拍攝了一組照片，但被一些網友認為該組照片的造型、構圖、道具等與歌手王菲于1995年發表的《菲靡靡之音》專輯照片存在相似之處，涉嫌抄襲。而該組照片的作者即攝影師否認存在抄襲，亦有評論認為系對前述專輯的致敬。本文試根據著作權法的相關規定及原理，就前述爭議進行分析。
一
《菲靡靡之音》專輯照片構成《著作權法》上的攝影作品
根據《著作權法》第三條、《著作權法實施條例》第二條的規定，我國著作權法保護的客體為作品，而一旦某種智力成果在文學、藝術和科學領域體現了其獨創性，且能夠以有形的形式得以復制，該智力成果即為《著作權法》意義上的作品。受著作權保護的作品應當具有的獨創性。“獨”是指作品是由作者獨立完成，而非來源于對他人作品的復制、抄襲。“創”是指作品應當具有一定程度的智力創造性。[1]
《菲靡靡之音》專輯照片系基于攝影師對被拍攝人物歌手王菲的造型、姿勢、體態、情緒進行指導安排，對其使用的道具、所處拍攝場景等進行布置后，通過攝影器材進行拍攝，再通過后期加工修飾后形成的。該照片是攝影師對拍攝對象、光線、色彩、構圖等有關美感的要素的個性選擇。該專輯照片能夠體現攝影師在拍攝過程中具有獨創性的選擇、安排和處理，構成攝影作品。[2]
二
《菲靡靡之音》專輯照片的思想不受保護
一部作品受著作權保護不意味著該作品的所有元素都受著作權法保護[3]，如果復制或使用的僅僅是作品當中不受著作權保護的元素，則不應當構成侵犯著作權的復制或使用。如美國“交響樂”[4]案中法院所認為的，在進行侵權判斷前應當確定著作權保護的范圍，對受著作權保護和不受著作權保護的元素進行區分。
只保護表達不保護思想是著作權法的基本原則。故在本次爭議中，應當明確《菲靡靡之音》專輯照片中的哪些部分屬于表達，哪些部分屬于思想。當存在客觀可感知的表達時，思想應當是指表達的抽象成分或概括層面，以此區別于表達的具體與細化。[5]應當注意的是，文字作品的構成元素均為文字，經抽象概括后的“思想”仍由文字元素構成，比如將某文章或小說的主題抽象概括為一句話或一段話;而攝影作品的構成元素并非文字，而是風景、人物、物品、道具、色彩、線條、光影、構圖等元素組合，所以攝影作品經抽象概括后表現為作者擬呈現給觀眾的“某種”視覺感受。本次爭議中，因為兩套作品的攝影對象均為人物，我們或許可以將兩套作品的思想均歸納為兩作者分別意圖通過人物的造型、姿勢、體態，同時配合道具及場景，來表現兩人物的情緒或氣質，呈現出視覺效果。至于兩人物的氣質究竟為“慵懶”“傷感”“迷茫”，則在所不問。而正因為該種視覺感受屬于攝影作品的思想，并非受著作權法保護的對象，故即使另一作品給觀眾營造了同樣的視覺感受，或讓觀眾感受到了兩人同樣的氣質，也不能僅以此認定為抄襲。因為以照片的方式呈現人物的某種氣質或呈現某種視覺效果的權利，不應當被任何人壟斷。
三
是否構成對《菲靡靡之音》專輯照片的抄襲
在將思想排除出著作權法保護的范圍后，則應當就兩作品之間是否存在抄襲進行判斷。認定侵權作品的國際規則為“接觸+實質性相似”，[6]該規則實際來源于美國著作權法的司法實踐，在此有必要予以借鑒。
“安斯汀”案[7]確定了判斷著作權侵權的“兩步”規則：第一步是判斷被告是否復制了原告的受著作權保護的作品，第二步是判斷被告的復制是否構成了不當挪用。[8]
1、是否復制原告作品：接觸（access）+相似（similarity）
因為著作權法保護的是獨創性而非新穎性，所以著作權法并不禁止兩部作品存在相似，只要是作者獨立進行的創作，并未抄襲原告作品，則不存在復制。但因證明被告復制的直接證據較難獲得，所以只能通過間接證據來證明復制行為的發生。[9]根據“安斯汀”案，“是否復制原告作品”通過兩個方面的內容來證明：被告能夠接觸原告的作品、兩者的作品具有相似性。
（1）接觸 根據“三兄弟”案[10]，如果原告的作品被廣泛地傳播，則可以證明被告有接觸原告作品的可能性。本次爭議中，基于王菲的廣泛知名度及其作品的傳唱度，可以合理認為楊紫時尚照片的作者能夠接觸到《菲靡靡之音》專輯中的照片。
（2）相似 如前所述，思想或想法都不受著作權法的保護，所以即使思想或想法相似甚至相同，也不構成對著作權的侵犯，在將不受著作權保護的元素排除后，對相似的判斷應當集中在表達的元素上，并且此時的判斷是對表達元素的客觀比較(objective comparISOn of specific expressive elements)。[11]根據“安斯汀”案[12]，此判斷過程可以采取“解剖”(dissection)的方式。
通過對表達元素進行解剖分析后可以看出，兩套照片的相似之處僅僅在于畫面構圖不復雜，場景均以白色為底，畫面的主要內容均為人物，均是通過人物的造型、姿勢、體態，結合類似道具的使用來展現視覺效果。但人物的具體造型、著裝、光線、色彩、明暗、年代感等諸多表達元素均有明顯不同。
2、不當挪用
即使認定存在接觸以及相似，還應當判斷復制行為是否構成“不當挪用”，此時不得再采取“解剖”方式對作品進行分析，[13]而應當根據作品所針對的特定受眾的反應來判斷，[14]因為此時的判斷是對原、被告作品的一種主觀上的比較(subjective comparison)。[15]如果復制的表達在數量上和質量上構成對作品的“不當挪用”，則可能構成侵權。[16]
王菲、楊紫均為藝人、公眾人物，兩套照片的受眾應為一般大眾觀察者(lay observer)，并不是“道森”[17]案中提到的具備“專門知識”(specialized expertise)的觀察者。就本次爭議的兩套照片而言，因為拍攝的對象均為人物且畫面的構成并不復雜，在單純通過人物呈現視覺效果的情況下，能夠使用的表達要素本就有限(如：造型、姿勢、體態、表情等)，其任何明顯的變化或不同將會起到更突出區別效果。對一般大眾而言，識別前述區別并不難。甚至，如果攝影師對場景或人物的安排過于簡單，連內容本身都很可能僅構成不受著作權法保護的思想。[18]
或許楊紫時尚照片的攝影師確實希望拍攝出《菲靡靡之音》專輯照片中人物的那種“范兒”，但當表達元素既有限也明顯不同、一般大眾觀察者能夠予以區分時，即使攝影師真的拍出了同樣的“范兒”，也只是借鑒了《菲靡靡之音》專輯照片的“表達手段”。允許借鑒“表達手段”即某種體式，正是允許他人在較抽象的層面上自由地借鑒作品。[19]
綜上，作者認為兩套照片相似程度較低，并且不存在不當挪用，應屬于不同的作品。也許確實如某評論所說，更多只是一種“致敬”。
注釋：
[1]王遷：《著作權法》，中國人民大學出版社2015年版，第27頁。
[2]同上，第100頁。
[3]Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Co.，499 U.S. 340 (1991).
[4]Lars Erickson v. Michael John Blake，839 F. Supp. 2d 1132 (D. Ore. 2012).
[5]李琛：《著作權基本理論批判》，知識產權出版社2013年版，第124-129頁;如“蜜蜂別針”案[ Herbert Rosenthal Jewelry Corp. v. Kalpakian，446 F.2d 738 (9th Cir. 1971).]中，原告擁有一款鑲嵌有珠寶的金色蜜蜂造型別針的版權，其起訴被告生產且銷售一款看似相同、也鑲嵌有珠寶的蜜蜂別針構成侵權，法院認為“裝飾有珠寶的蜜蜂別針”是一個想法;另如“空手道游戲”案[ Data East USA, Inc. v. Epyx, Inc., 862 F.2d 204. 208 (9th Cir.1988).]中，一家制作空手道對戰游戲的公司起訴另一制作同類游戲的公司侵犯版權，而上訴法院在參考了一審法院總結的兩款游戲15處共同特點后，認為這些特點都來自于“空手道對戰游戲”這一想法。
[6]王遷：《著作權法》，中國人民大學出版社2015年版，第35頁。
[7]Arnstein v. Porter，154 F.2d 464 (2d Cir. 1946).
[8]雖然不同巡回上訴法院在不同的案件中對以上規則使用了不同的術語進行表述，并且在使用時對不同術語的含義缺乏清晰的描述導致了使用和理解的困難。基于案件適用，不同上訴法院對“兩步”規則進行了不同程度的修改，以第九巡回上訴法院為例(Sid & Marty Krofft Television Productions, Inc. v. Mcdonald’s Corporation，562 F.2d 1157 (9th Cir. 1977))，其將“是否復制原告作品”變更為“外部檢測”(extrinsic test)，將“不當挪用”變更為“內部檢測”(intrinsic test)。[ Jeanne C. Fromer and Christopher Jon Sprigman, Copyright Law: Cases and Materials (2019), Creative Commons (Attribution-NonCommercial-ShareAlike 4.0 International) license, P222; Matthew Sag, Extended Readings on Copyright (2019), Creative Commons (Attribution-NonCommercial-ShareAlike 4.0 International) license，P185-186;]。但“安斯汀”案的“兩步”規則始終是版權侵權認定中最重要的方法，其他方法也多是在其基礎上的改動。[Shyamkrishna Balganesh, The Questionable Origins of the Copyright Infringement Analysis 68 STAN. L. REV. 791 (2016)，轉引自Matthew Sag, Extended Readings on Copyright (2019)，P156.]。
[9]Ronald H. Selle v. Barry Gibb，741 F.2d 896 (7th Cir. 1984).
[10]Three Boys Music Corporation v. Michael Bolton，212 F.3d 477 (9th Cir. 2000).
[11]Wanda A. Cavalier v. Random House, Inc.，297 F.3d 815 (9th Cir. 2002).
[12]Arnstein v. Porter，154 F.2d 464 (2d Cir. 1946).
[13]Sid & Marty Krofft Television Productions, Inc. v. Mcdonald’s Corporation，562 F.2d 1157 (9th Cir. 1977).
[14]“安斯汀”案中，法院認為應當由一般大眾觀察者(lay observer)進行判斷，這一標準在“道森”案 中得以修正，發展為由“作品所針對的受眾”(works’ intended audience)進行判斷;Dawson v. Hinshaw Music，905 F.2d 731 (4th Cir. 1990);Sid & Marty Krofft Television Productions, Inc. v. Mcdonald’s Corporation，562 F.2d 1157 (9th Cir. 1977).
[15]Wanda A. Cavalier v. Random House, Inc.，297 F.3d 815 (9th Cir. 2002).
[16]李明德：《美國知識產權法》，法律出版社，2014年第二版，第362頁。
[17]Dawson v. Hinshaw Music，905 F.2d 731 (4th Cir. 1990).
[18]王遷：《著作權法》，中國人民大學出版社2015年版，第101頁。
[19]李琛：《著作權基本理論批判》，知識產權出版社2013年版，第128頁。
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