2020年12月26日,《刑法修正案》(十一)正式通過,將于2021年3月1日起施行。本次新增條文13條,修改條文34條。其中,對侵犯知識產權罪一節作出較大修改,八個條文中,除第216條,其余7個條文均做出相應調整。
亮點一:侵犯注冊商標的相關罪名,刪除拘役、管制,最低刑罰改為有期徒刑。
管制是限制但不剝奪人身自由的一種刑事處罰,是最輕的主刑。拘役是剝奪人身自由的刑事處罰中最輕的主刑?!缎谭ㄐ拚浮罚ㄊ唬⒆钶p的兩項主刑刪除,加大了對假冒、侵害注冊商標專用權行為的懲戒力度。
亮點二:侵犯注冊商標的各類罪名,最高法定刑由7年上調至10年。
《刑法修正案》(十一)全面上調侵犯知識產權罪一節的法定刑,一方面是對中美第一階段《經濟貿易協定》、《關于知識產全保護意見》等文件的回應。另一方面,加強知識產權侵權行為的刑罰力度,接軌《商標法》,刑民合力打擊知識產權侵權。
盡管我國商標侵權案件高發,但刑事案件輕型化處理較為突出,以不起訴、適用緩刑結案居多,未能對侵犯注冊商標專用權的行為形成有力震懾。以浙江省為例,2018年至2020年期間,在1055件涉及侵犯注冊商標的案件中,631件適用緩刑,比例接近60%。但是對侵犯商標權輕型化處理已成過去。2020年9月,兩高發布的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(三)》(以下簡稱《解釋(三)》)第八條規定了可以酌情從重處罰且一般不適用緩刑的四種情形。除了刑法力度的調整,《解釋(三)》確定了最高五倍違法所得的罰金數額以及最高500萬的罰金幅度標準,極大提升了刑法的威懾力,這同時也與《商標法》新引入的最高五倍的懲罰性賠償接軌。
亮點三:服務商標納入刑法保護對象
近年來,服務業發展呈井噴之勢,我國第三產業占GDP的比重越來越高,因而注冊服務商標的數量與日俱增。隨著服務商標所凝聚的商譽價值越高,遭受侵權風險越大。刑法修正案(十一)之前,僅為服務商標侵權案件提供民事或行政法上的救濟路徑,刑法對服務商標權保護缺位。司法實踐中,盡管侵犯服務商標的案件高發,但注冊服務商標的刑事案件鮮少。即便侵犯服務商標案件的社會危害性及侵權數額已遠大于其他侵犯商品商標類案件,但因司法機關不能盲目進行擴大解釋,以至于侵犯注冊服務商標專用權的行為無法受到刑法規制,有違罪刑相適應原則。刑法修正案(十一)施行后,侵犯注冊服務商標專用權達到一定社會危害性便會觸犯刑法。服務商標侵權行為入刑,滿足司法實踐需求,有利于提高執法效率,為服務商標的刑事保護提供法律依據。
《商標法》第3、4條明確規定服務商標為注冊商標的具體類型之一,與商品商標、證明商標等類型同屬于《商標法》的保護對象。將服務商標納入刑法保護對象,統一注冊商標的范圍,完善商標保護體系,不僅是知識產權審批“三合一”的必然結果,也更好地達到刑民融合。
亮點四:假冒注冊商標罪的認定標準由“銷售金額”再度轉為“違法所得”,同時考慮“其他犯罪情節”。
1997年《刑法》將假冒注冊商標罪的既遂標準從“違法所得數額較大”變為“銷售金額較大”,是為了更好地打擊銷售假冒注冊商品的行為,將銷售假冒注冊商標商品的銷售收入及應收賬款囊括進來。根據兩高《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)規定,“銷售金額”是指銷售假冒注冊商標的商品后所得和應得的全部違法收入。“違法所得”是指犯罪行為人實施違法行為所獲得的利益。在此之前,行為人多以低價銷售大量侵權產品,以違法所得認定犯罪數額難以達到追訴標準。
隨著知識產權司法實踐的推進,“違法所得”已然可以包含應得和已得收入。另外,后續司法解釋的出臺,“非法經營數額”成為侵犯注冊商標權相關罪名的入罪標準之一。“非法經營數額”的外延已包含“銷售金額”和“違法所得”,且規定對已售出和未售出的侵權假冒物品分別包容評價。除了《刑法》第214條,侵犯知識產權一節其他條文,均未以“銷售金額”認定。以“違法所得數額”作為入罪標準,更符合知識產權相關罪名的體系性。
司法實踐中,“知假買假”的銷售假冒注冊商標商品模式較為普遍,銷售金額的認定受標價、實際售出價格、市場價格等影響,準確認定“數額”成為一個難題?!缎谭ㄐ拚浮罚ㄊ唬┰黾?ldquo;其他嚴重情節”,為銷售假冒注冊商標罪的評價標準提供更多維度的可能性。“其他嚴重情節”可以參照上下條文的司法解、《解釋(三)》予以適用,并留給法官適當裁量權,以解決未來可能遇到的新疑難復雜情形。未來,銷售假冒注冊商標罪除了以犯罪數額進行評價,侵權產品件數、實施犯罪行為的違法所得數額、非法經營數額、給權利人造成的損失數額、注冊商標的種類及其他可以衡量社會危害性的因素都可以納入考量范圍。
新修正案的變化,將引起兩高印發的《若干問題的意見》、《解釋》中一部分條款的不適用,需要新的司法解釋予以明確。除了概念的調整與適用問題,司法實踐中,對于金額的認定標準及具體的計算數額爭議較大。現行司法解釋歲規定了“非法經營數額”的內涵、區分已銷售和未銷售,但對于具體金額的計算標準應以實際售價、標價、市場中間價、平均價格或鑒定機構估價作為依據,缺乏統一標準。在具體的司法實踐中,留給權利機關的空間過大,導致侵犯注冊商標專用權刑事案件量刑不統一。案件“高開低走”普遍,盡管涉案金額高但最終認定入罪的金額較低。
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