原標(biāo)題：“吃貨”、“要瘋”，談?wù)勀切└裾{(diào)不高被駁回的文字商標(biāo)
商標(biāo)作為一種符號化的表達(dá)方式，其所傳遞和表達(dá)的信息本身不能有害于社會主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響，如果標(biāo)志本身不適格，那么對于該標(biāo)志的表達(dá)方式的傳播即應(yīng)該被禁止。
室內(nèi)裝修講究“格調(diào)”，那么注冊商標(biāo)是否需要“格調(diào)”？隨著“MLGB”商標(biāo)無效案的塵埃落地，關(guān)于“注冊商標(biāo)格調(diào)”的話題再次引起公眾的熱議。
“格調(diào)”，字面含義是指不同作家或不同作品的藝術(shù)特點的綜合表現(xiàn)，當(dāng)其與“商標(biāo)”相遇，產(chǎn)生強(qiáng)大的化學(xué)反應(yīng)，將“吃貨宇宙foodiverse”、“要瘋”、“金融八卦女”等一眾商標(biāo)紛紛被阻擋在注冊大門之外。套用一句俗語，“格調(diào)不低的商標(biāo)都一樣, 格調(diào)不高的商標(biāo)各有各的不高。”筆者對法院、評審部門認(rèn)為“格調(diào)不高”的幾個商標(biāo)案件進(jìn)行了簡單的梳理和總結(jié)，讓大家能夠更好的感知和理解這個標(biāo)準(zhǔn)，并對自己的商業(yè)活動進(jìn)行指導(dǎo)。
一、“格調(diào)不高”商標(biāo)被駁回的法律依據(jù)
對于“格調(diào)不高”的商標(biāo)，被駁回的依據(jù)是《商標(biāo)法》第十條第一款第(八)項，即“有害于社會主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用”。
該條款是一個列舉加概括的例示性規(guī)范，根據(jù)例示性規(guī)范的適用規(guī)則，“其他不良影響”并非兜底條款，僅是指與有害于社會主義道德風(fēng)尚相類似的，可能對我國政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面影響的情形，屬于禁用禁注的絕對理由之一。最高人民法院(2016)最高法行再7號判決中指出，商標(biāo)法第十條第一款第(八)項規(guī)定是對訴爭商標(biāo)是否可能損及公共利益或善良風(fēng)俗的道德評價，如果將爭議商標(biāo)使用易導(dǎo)致消費(fèi)者誤認(rèn)誤購作為具有不良社會影響的理解，既與不良影響條款的規(guī)范對象和立法本義不符，亦不適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大了該條款的適用范圍。
此外，《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2017〕2號）第五條一款規(guī)定：商標(biāo)標(biāo)志或者其構(gòu)成要素可能對我國社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面影響的，人民法院可以認(rèn)定其屬于商標(biāo)法第十條第一款第（八）項規(guī)定的“其他不良影響”。
以及《北京市高級人民法院商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》（2019）8.6 【“其他不良影響”的判斷因素】規(guī)定：根據(jù)公眾日常生活經(jīng)驗，或者辭典、工具書等官方文獻(xiàn)，或者宗教等領(lǐng)域人士的通常認(rèn)知，能夠確定訴爭商標(biāo)標(biāo)志或者其構(gòu)成要素可能對我國社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面影響的，可以認(rèn)定具有商標(biāo)法第十條第一款第（八）項規(guī)定的“其他不良影響”。
二、“格調(diào)不高”商標(biāo)的審查，主要考慮因素有哪些呢？
（一）商標(biāo)標(biāo)志本身的構(gòu)成具有決定作用
商標(biāo)標(biāo)志本身的構(gòu)成要素對于是否“格調(diào)不高”具有決定性的作用。商標(biāo)法第十條一款八項的規(guī)定屬于禁止商標(biāo)注冊的絕對事由，是對標(biāo)志本身能否作為商標(biāo)注冊的一種適格性評價。經(jīng)營主體在考慮標(biāo)志是否可以作為商標(biāo)使用時，除了應(yīng)當(dāng)考慮商標(biāo)作為廣義商業(yè)標(biāo)識的經(jīng)濟(jì)功能外，其對于政治、文化、宗教、民族等方面的影響亦不能忽視，商標(biāo)所承載的多重功能決定了在判斷標(biāo)志可否作為商標(biāo)進(jìn)行使用時，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行多方面的考量。
在(2018)京行終2573號關(guān)于第19660670號“吃貨宇宙FOODIVERSE”商標(biāo)駁回復(fù)審二審行政判決書中，北高院認(rèn)為：商標(biāo)為中文“吃貨宇宙”和字母“FOODIVERSE”構(gòu)成的組合商標(biāo)，“吃貨宇宙”為其顯著識別部分。其中，“吃貨”的常用含義為“好吃懶做的人”，具有較強(qiáng)的貶義，用作商標(biāo)格調(diào)不高，可能導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認(rèn)為倡導(dǎo)錯誤的價值觀。
在(2018)最高法行申4213號關(guān)于第17908128號“金融八卦女”商標(biāo)的再審行政裁定書中，最高院再審后認(rèn)為：本案訴爭商標(biāo)由純文字“金融八卦女”構(gòu)成，整體考慮訴爭商標(biāo)標(biāo)志各部分組成的含義，結(jié)合訴爭商標(biāo)指定使用的商品或服務(wù)類別，我國公眾更易將訴爭商標(biāo)理解為通過“流言蜚語”、“閑言碎語”或非正式渠道等方式散播各類金融消息的女性，二審判決關(guān)于訴爭商標(biāo)整體上格調(diào)不高，對我國社會主流文化價值會產(chǎn)生消極、負(fù)面的影響，構(gòu)成不良影響的認(rèn)定并無不當(dāng)。
在(2019)京行終7329號關(guān)于第26879919號“要瘋”商標(biāo)駁回復(fù)審的二審行政判決書中，北高院經(jīng)審理后認(rèn)為：訴爭商標(biāo)為由漢字“要瘋”組成，既可理解為“要流行，要紅火至極，要興旺至極”，也可理解為“要發(fā)瘋發(fā)狂，要精神失常，要神經(jīng)錯亂，要精神異常，要激動到歇斯底里狀態(tài)”。因此，“要瘋”的一種常見含義如果作為商標(biāo)使用，易傳遞出不健康的精神狀態(tài)，易對社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面的影響，故訴爭商標(biāo)的注冊申請違反了2014年商標(biāo)法第十條第一款第八項的規(guī)定。
而對于外文文字商標(biāo)而言，即便其對應(yīng)多個含義且部分含義不具有“消極、格調(diào)不高”的情形，但若其某一含義具有對社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面影響的可能性的，仍構(gòu)成商標(biāo)法第十條第一款第八項所規(guī)定的情形。
比如：在(2019)京行終7210號關(guān)于國際注冊第1338859號“RUDE”商標(biāo)駁回復(fù)審的二審判決書中，北高院認(rèn)為：訴爭商標(biāo)由英文“RUDE”構(gòu)成，其中文可翻譯為“粗俗的、低俗的、無知的、野蠻的、未開化的、言辭或行為冒犯的”。訴爭商標(biāo)標(biāo)志的上述固有含義，使得訴爭商標(biāo)標(biāo)志本身具有了含義消極、格調(diào)不高的情形。根據(jù)社會公眾的通常認(rèn)知，訴爭商標(biāo)標(biāo)志可能對我國社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面影響。雖然“RUDE”一詞還具有其他含義，但在標(biāo)志具有多種含義時，若某一含義具有容易使公眾認(rèn)為屬于2014年商標(biāo)法第十條第一款第八項所規(guī)定情形的，既可認(rèn)定訴爭商標(biāo)違反該條款。
當(dāng)然，也要避免將商標(biāo)標(biāo)志或者其構(gòu)成要素在特殊語境、場合等情況下，通過演繹、聯(lián)想等方式后，所形成的非通常含義負(fù)載于訴爭商標(biāo)標(biāo)志或者其構(gòu)成要素之上，作為認(rèn)定其具有“其他不良影響”的標(biāo)準(zhǔn)。否則勢必造成對經(jīng)營者在商業(yè)活動中應(yīng)屬自由表達(dá)創(chuàng)造空間的不當(dāng)限縮，亦不利于對我國社會主義道德文化進(jìn)行積極、正向的指引。
（二）當(dāng)事人的主觀意圖、使用方式、損害結(jié)果等可以作為認(rèn)定是否具有“其他不良影響”的參考因素
當(dāng)事人的主觀意圖是其申請注冊商標(biāo)在主觀上所追求的想法和目的，而“使用方式”則是其主觀意圖的外部表現(xiàn)。
在第8495419號“挺乃兒”商標(biāo)復(fù)審案中，商標(biāo)評審委員會在復(fù)審決定認(rèn)定：依據(jù)西安同馳公司提交的在案證據(jù)可知，其“挺乃兒”、“乳聊吧”系列商標(biāo)在實際使用中常同時并列使用。訴爭商標(biāo)文字“挺乃兒”作為商標(biāo)使用，格調(diào)不高，易對中國的傳統(tǒng)文化、公序良俗產(chǎn)生消極、負(fù)面的影響，有害于社會主義道德風(fēng)尚。
在（2018）最高法行再188號關(guān)于第15740333號“叫個鴨子及圖”商標(biāo)駁回復(fù)審的二審判決書中，最高院認(rèn)為：味美曲香公司除申請訴爭商標(biāo)外，還申請“招只雞來”等商標(biāo)，亦可印證其注冊低俗商標(biāo)、追求異類的主觀意圖。
需要注意的是導(dǎo)致“其他不良影響”，并不要求不良影響的實際發(fā)生或者確定發(fā)生。
三、在“格調(diào)不高”駁回復(fù)審的案件中，哪些因素不被考慮呢？
（一）商標(biāo)的顯著性和知名度
在判斷商標(biāo)標(biāo)志是否屬于“不良影響”的情形時，核心是根據(jù)商標(biāo)標(biāo)志本身的含義來審查判斷，不會因為其具備顯著性及知名度而消除禁止注冊的事由。
在(2017)京行終4951號關(guān)于第17908128號“金融八卦女”商標(biāo)的二審行政判決書中，北高院認(rèn)為：在訴爭商標(biāo)已經(jīng)構(gòu)成商標(biāo)法第十條第一款第八項所規(guī)定情形的情況下，九一公司所提交的訴爭商標(biāo)相關(guān)使用證據(jù)并不足以支持其訴訟主張，本院對此不予采納。
在(2018)最高法行申677號關(guān)于國際注冊第G1213064“THEWALKINGDEAD”駁回復(fù)審的再審行政裁定書中，外文“THEWALKINGDEAD”的中文直譯是“行走的死人”，其中“死人”表示生命終結(jié)的人，而“行走的死人”會使公眾產(chǎn)生消極、負(fù)面的聯(lián)想。雖然羅伯特公司提交相關(guān)證據(jù)證明“THEWALKINGDEAD”為系列漫畫及影視作品的名稱，并經(jīng)過播放與中文意譯“行尸走肉”相聯(lián)系，但該中英文影視作品名稱的對應(yīng)關(guān)系僅為作品的相關(guān)公眾所知悉，并未為中國境內(nèi)的一般公眾所熟知。“行尸走肉”原有的中文含義是不動腦筋、無所作為、糊里糊涂混日子的人，與提倡“勤勞、積極向上”的社會主義文化不一致。
（二）相關(guān)公眾的特殊性
標(biāo)志含義的識別范圍并不等同于該含義可能造成影響的范圍，標(biāo)志特定含義造成的影響并不局限于該含義被認(rèn)知的范圍。僅對特定群體而言具有負(fù)面含義的標(biāo)志，同樣可以波及整個社會的道德風(fēng)氣。因此商標(biāo)標(biāo)志或者其構(gòu)成要素是否屬于"其他不良影響"情形的判斷主體應(yīng)當(dāng)為"社會公眾"，而非商標(biāo)指定使用的商品或者服務(wù)的"相關(guān)公眾"，否則所得出判斷結(jié)論容易"以偏概全"，不利于對社會公共利益和公共秩序的保護(hù)。
隨著網(wǎng)絡(luò)社交日益成為青少年生活不可缺少的部分，特別是青少年獵奇和反叛心理強(qiáng)烈，三觀尚在形成階段，如果“格調(diào)不高”商標(biāo)被注冊和使用，更容易產(chǎn)生將低俗另類當(dāng)做追求時尚的不良引導(dǎo)，這種不良引導(dǎo)如果直接影響的是青少年群體，危害后果必將及于整個社會的道德風(fēng)尚。
在(2018)京行終137號關(guān)于第8954893號"MLGB"商標(biāo)無效宣告的二審判決中，北高院認(rèn)為：雖然MLGB字母并非固定的外文詞匯，但是結(jié)合姚洪軍在行政審查階段提交的部分形成于爭議商標(biāo)申請注冊日前的相關(guān)網(wǎng)頁截圖，以及考慮到我國網(wǎng)絡(luò)用戶數(shù)量規(guī)模之大、網(wǎng)絡(luò)與社會公眾生活密切相關(guān)等因素，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下已經(jīng)存在特定群體對"MLGB"指代為具有不良影響含義的情形下，為了積極凈化網(wǎng)絡(luò)環(huán)境、引導(dǎo)青年一代樹立積極向上的主流文化和價值觀，制止以擦邊球方式迎合"三俗"行為，發(fā)揮司法對主流文化意識傳承和價值觀引導(dǎo)的職責(zé)作用，應(yīng)認(rèn)定爭議商標(biāo)本身存在含義消極、格調(diào)不高的情形。
（三）在其他國家獲準(zhǔn)保護(hù)的情況
商標(biāo)審查具有地域性，在其他國家獲準(zhǔn)注冊的情況，并不能必然支持商標(biāo)在中國境內(nèi)獲準(zhǔn)注冊的當(dāng)然依據(jù)。
在(2018)京73行初1119號關(guān)于第19013911號“WEE-WEE”商標(biāo)駁回復(fù)審的一審行政判決中，北京知產(chǎn)法院認(rèn)為：商標(biāo)審查具有地域性。原告關(guān)于訴爭商標(biāo)在美國獲準(zhǔn)注冊的情況，并非訴爭商標(biāo)在中國境內(nèi)獲準(zhǔn)注冊的當(dāng)然依據(jù)。原告的相關(guān)主張不能成立，本院不予支持。
四、“格調(diào)不高”事實的判定時間
一般來講，“格調(diào)不高”的商標(biāo)，大部分在駁回、駁回復(fù)審階段已經(jīng)被攔截，但如果商標(biāo)僥幸獲準(zhǔn)注冊，就萬事大吉了嗎？
在第8954893號"MLGB"商標(biāo)無效宣告的一審、二審行政程序中，北京知產(chǎn)法院和北高院對此表明了立場。
在一審判決書（(2016)京73行初6871號）中，北京知產(chǎn)法院多數(shù)意見認(rèn)為：
2001年商標(biāo)法第十條第一款第八項的立法目的在于維護(hù)社會生活中的倫理道德，屬于商標(biāo)禁用的絕對條款。從立法目的出發(fā)，在適用該條時關(guān)注的是裁判作出時的社會公共利益和道德秩序的維護(hù)。依據(jù)該條審查注冊商標(biāo)是否需要宣告無效時，應(yīng)該充分考慮裁判作出時爭議商標(biāo)標(biāo)志的含義，確保商標(biāo)的持續(xù)存續(xù)不與社會倫理道德相違背，而不僅僅限于商標(biāo)標(biāo)志在申請日或者核準(zhǔn)注冊日的含義。因此，對于產(chǎn)生于核準(zhǔn)注冊日之后，用于證明爭議商標(biāo)標(biāo)志現(xiàn)有含義的證據(jù)可以作為認(rèn)定的根據(jù)。
在二審判決（(2018)京行終137號）中，北高院經(jīng)審理后認(rèn)為，在審查判斷商標(biāo)標(biāo)志或者其構(gòu)成要素是否具有"其他不良影響"的情形時，一般應(yīng)當(dāng)以訴爭商標(biāo)申請注冊時的事實狀態(tài)為準(zhǔn)。若申請時不屬于上述情形，但在核準(zhǔn)注冊時訴爭商標(biāo)已經(jīng)具有"其他不良影響"的，考慮到為避免對我國政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面影響，也可以認(rèn)定訴爭商標(biāo)構(gòu)成商標(biāo)法第十條第一款第八項所規(guī)定的情形。
但同時，北高院也強(qiáng)調(diào)：應(yīng)當(dāng)區(qū)分商標(biāo)授權(quán)和確權(quán)程序的制度差異。特別在商標(biāo)確權(quán)案件中，即使由于公眾使用文字的習(xí)慣、方式發(fā)生了改變，使已注冊商標(biāo)標(biāo)志被賦予了其他含義，但從保護(hù)商標(biāo)權(quán)利人信賴?yán)娴慕嵌瘸霭l(fā)，應(yīng)當(dāng)合理平衡私有權(quán)利與公共利益的關(guān)系，除非存在維持訴爭商標(biāo)注冊會明顯違背公序良俗的情形，否則一般不宜將注冊日之后的事實狀態(tài)作為評價訴爭商標(biāo)是否具有"其他不良影響"的依據(jù)。
由此可見，企業(yè)經(jīng)營者應(yīng)該秉承誠信經(jīng)營的理念，在申請注冊商標(biāo)的時候，不要心存僥幸。如果商標(biāo)自身具有不適格的情形，那么即便獲準(zhǔn)注冊，在其后的無效宣告程序里面，仍有可能被予以撤銷。
綜上，所謂“打鐵還需自身硬”，商標(biāo)作為一種符號化的表達(dá)方式，其所傳遞和表達(dá)的信息本身不能有害于社會主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響，如果標(biāo)志本身不適格，那么對于該標(biāo)志的表達(dá)方式的傳播即應(yīng)該被禁止。
經(jīng)營者如果為了蹭熱點、吸流量而僥幸申請、使用本身不適格的標(biāo)志作為商標(biāo)，最終只能自己承擔(dān)時間和金錢的成本。商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)也要為甲方爸爸把好關(guān)，對于不能注冊的商標(biāo)，第一時間做出風(fēng)險預(yù)警，建議客戶不要申請。如此，也可以讓行政和司法資源更有效、優(yōu)化的運(yùn)作起來。
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