原標題：專利無效宣告程序中使用公開證據的認定
“包含實質性技術內容”并不作為成立現有技術的獨立的判斷標準，而是應當融入“在申請日前、為公眾所知”的判斷中，成為對于現有技術具體公開哪些技術信息的一種限制條件，應當結合實際情況確定具體哪些信息已經被公開。不能由于某一技術內容未被充分公開、不確定，而認定整個證據不構成現有技術，而是應當認定該技術內容由于不滿足“在申請日前、為公眾所知”的條件而被認為是區別。
前言
使用公開是專利法以及專利審查指南規定 的三類現有技術（出版物公開、使用公開、其他方式公開）中的一類。專利法第二十五條第五款規定了：現有技術是指申請日以前在國內外為公眾所知的技術；專利審查指南規定了：現有技術應當是在申請日以前處于能夠為公眾獲得的狀態，并包含有能夠使公眾從中得知實質性技術知識的內容。
根據上述專利審查指南的規定可知，成為現有技術需要滿足以下構成要件，包括：申請日前為公眾所知、以及包含實質性技術內容。
在實務中，關注較多的主要是申請日前為公眾所知這一要件的判斷，較少關注“包含有能夠使公眾從中得知實質性技術知識的內容”這一要件的判斷。那么“包含實質性技術內容”這一要件的含義是什么，在實務操作中如何運用，是作為現有技術成立的條件，還是對公開內容范圍的規定，本文結合最高院公布的2019年40大知產案例中的（2019）最高法知行 終1號行政判決案，對此問題進行探討。
案情回顧
本案涉及被稱為“中國互聯網專利第一案（搜狗VS百度）”中輸入法刪除信息專利（ZL200810116190.8）的專利無效及行政訴訟案。先后經歷了專利無效宣告、一審、二審程序。
專利無效宣告程序
2017年7月3日，百度作為無效請求人提起無效宣告請求，請求宣告涉案專利全部無效，提交的證據包括飛利浦9@9r手機、夏新A8手機等實物公開證據。
2018年2月2日，專利局復審委員會作出第4W106000號無效決定，決定維持專利全部有效。在決定的理由中，復審委認為：
飛利浦9@9r手機等實物證據在口審的演示中，只能證明在實際操作中可以實現輸入法的某種功能（如：長按手機按鍵后清空拼音區的所有拼音），但無法表明后臺程序具體采用何種技術方案來實現該功能（可能是在手機后臺程序設置利用手機按鍵長按執行清除功能清空拼音區的所有拼音，也可能是長按按鍵重復執行刪除操作在清空完拼音區的所有拼音后手機不再接收按鍵發出的信號），因此無法確定各手機采用的完整技術方案，由于這些證據沒有清楚地公開完整的技術方案，因此上述證據不予采用，相應的無效理由不予考慮。
可見，在無效決定的認定中，復審委實質上根據實物證據未清楚地公開完整的技術方案的理由，而認為證據未滿足“包含實質性技術內容”的構成要件，從而認定證據不構成現有技術而不予考慮。
行政訴訟一審
百度對無效決定不服，于2018年5月29日向北京知產法院提起訴訟，北京知產法院于2019年1月28日作出一審判決。
在判決中，首先，北京知識產權法院認為復審委的審理思路并無不當、并予以確認“要證明使用公開，相應的證據除了本身要滿足真實性、合法性、關聯性的要求，還應當包含相關技術內容，且上述技術內容處于公眾想得知就能夠得知的狀態，同時處于該狀態的時間應當早于專利申請日，上述條件缺一不可”。其次，關于“包含相關技術內容”的判斷標準，法院對與復審委產生了分歧，法院認為“一項技術能否成為用以評價專利權新穎性和創造性的現有技術，更重要的是在于其能否滿足“在申請日之前”和“為公眾所知”兩個條件，而對其中相關技術內容的公開程度并沒有嚴格的要求”、“對于公開程度不應設定過高的要求，只要采用一定技術手段、達到了一定技術效果，其就應當被視為'確定'的技術方案”。從而，認為飛利浦等手機的實務公開構成現有技術，判決撤銷無效決定，重新作出無效決定。
可見，行政一審認為主要還是應當從是否“在申請日前為公眾所知”的角度來判斷一項證據是否構成現有技術，“包含相關技術內容”這一構成要件并非主要的構成要件，公開程度的要求應當較低，其認為“只要采用一定技術手段、達到了一定技術效果”就應當視為確定的技術方案，滿足“包含相關技術內容”的構成要件。
行政訴訟二審
原審原告百度、原審第三人搜狗均不服一審判決，進行了上訴。2019年9月2日，最高院作出行政二審判決，維持一審原判。
在二審判決中，并未涉及“包含相關技術內容”這一構成要件的討論，僅就“在申請日前”“為公眾所知”兩個構成要件進行了闡述：“現有技術具有一定的相對性和確定性。在專利權創造性審查程序中，這種相對性是相對于被審查的專利而言的，即現有技術必須是在被審查專利申請日以前公開的技術。同時，現有技術應當是確定公開的，處于公眾想得知就能得知的狀態”。
討論
從案例來看，無效決定與一、二審判決對于專利指南中所規定的“包含實質性技術內容”這一要件的認定，出現了分歧。
無效決定認為，這一要件是判斷是否成立現有技術的要件之一，當證據由于未公開確定的技術方案的情況下，證據由于不“包含實質性技術內容”而導致不能成為現有技術。
一審認為，雖然“包含實質性技術內容”是構成現有技術的要件之一，但公開充分的程度并不應該設定過高，只要采用一定技術手段、達到了一定技術效果”就應當視為確定的技術方案，成為現有技術。
二審認為，現有技術的成立應當滿足在申請日前為公眾所知兩個條件，并將其概括為相對性和確定性兩個標準，二審的裁判要點中并未涉及“包含實質性技術內容”的判斷。
可見，無效決定與一審、二審判決的主要區別點在于，如何認定專利審查指南中所規定的“并包含有能夠使公眾從中得知實質性技術知識的內容”這一構成要件。是將其作為現有技術成立的必要條件之一，以嚴格的公開充分標準來判斷、還是以寬松的公開充分標準來判斷，或是不把他 作為現有技術的成立要件，另外，如果不將其作為現有技術的成立要件的話，那么立法意義何在。
“公開充分”與“現有技術”的關系
專利審查指南曾經將清楚、完整的公開作為現有技術的成立條件[1]，但后經修改刪除。如《審查指南（2001 版）》規定了：一份清楚、完整地公開了發明或者實用新型專利申請的技術方案的對比文件，是損害該發明或者實用新型專利申請的新穎性的文件。但該規定在《審查指南（2006 版）》修訂時被刪除。另外，針對化合物的新穎性判斷，指南第二部分第十章第 5.1節特別指出，如果在一份對比文件里已經提到該化合物，即推定該化合物不具備新穎性，但申請人能夠提供證據證明在申請日之前無法獲得該化合物的除外。類似地，EPO的判例法中針對化合物制備也規定了：只有對比文件中記載的主題已經可為公眾獲得，且其信息足以使得技術人員在對比文件的相關日期基于當時的常規知識能夠實施該主題的技術教導時，才構成 Art. 54(1) EPC 的現有技術。當化合物的初始原料無法獲得時，化合物不構成現有技術。JPO也有類似的規定。
《專利審查指南》第二部分第三章第2.3對比文件一節中規定：
對比文件是客觀存在的技術資料。引用對比文件判斷發明或者實用新型的新穎性和創造性等時，應當以對比文件公開的技術內容為準。該技術內容不僅包括明確記載在對比文件中的內容，而且包括對于所屬技術領域的技術人員來說，隱含的且可直接地、毫無疑義地確定的技術內容。但是，不得隨意將對比文件的內容擴大或縮小。另外，對比文件中包括附圖的，也可以引用附圖。但是，審查員在引用附圖時必須注意，只有能夠從附圖中直接地、毫無疑義地確定的技術特征才屬于公開的內容，由附圖中推測的內容，或者無文字說明、僅僅是從附圖中測量得出的尺寸及其關系，不應當作為已公開的內容。
可見，根據專利審查指南的上述規定來看，公開不充分并非成立現有技術的條件，而是三性評判階段用于判斷證據具體公開哪些內容的標準。
對于“包含有能夠使公眾從中得知實質性技術知識的內容”要件的考量
《以案說法》第二章“現有技術和現有設計”中，第1.1節對“為公眾所知的概念”進行闡釋，其中第1.1.1闡釋了公眾與特定人、第1.1.2闡釋了能夠為公眾獲得的狀態、第1.1.3闡釋了能夠得知的內容，第1.1.3中提到：
判斷構成現有技術，除了要滿足在申請日以前處于能夠為公眾獲得的狀態的要求，我國《專利審查指南》還規定了公開的信息應當包含有能夠使公眾從中得知實質性技術知識的內容。公開使用能夠使產品處于為公眾獲得的狀態，但那些不能僅從外觀上獲知產品內部結構、組成和功能等信息的產品，公眾可以通過其他正當方法從中獲知實質性技術信息的，仍然構成使用公開，這些方法包括破壞性拆解、借助已有的儀器設備或檢測方法進行分析檢測等。
可見，《以案說法》認為“包含實質性技術知識的內容”是對現有技術公開內容范圍的規定。只有為公眾所知的實質性技術知識，才能成為現有技術的公開信息，不能為公眾所知的實質性技術知識，不能作為現有技術的公開信息，但并不影響現有技術的成立。
《中國專利法詳解》2011年第1版中探討了構成現有技術的條件：
所謂“為公眾所知”，是指“有關技術內容在申請日之前處于公眾能夠獲得的狀態”。
采用不同的信息傳播方式，“為公眾所知”的對象可能有所不同。例如：某電力公司開發研制了一種新型變壓器，公開場合安裝使用該變壓器的行為不足以使其發明創造成為現有技術，因為公眾不可能僅僅通過外部觀察就得知該變壓器的內部繞組結構。又例如公交公司對公交車制動系統進行了改進，則該公司在公開場合使用經改進的公交車的行為就不足以使其發明創造成為現有技術，因為公眾不可能僅僅通過外部觀察就得知公交車的內部制動系統。
相比之下，在公開銷售、提供產品的情況下，該產品所包含的所有技術內容，都將構成現有技術，因為購買者或者獲得者已經成為該產品的合法擁有者，有權對其產品的里里外外進行全面觀察研究，甚至進行破壞性拆卸，以了解其內部技術細節。
從上面的分析可以看出，所謂有關技術內容在申請日之前“處于公眾能夠獲得的狀態”，應當包含了公眾“能夠通過正當途徑獲得”該技術內容的限制性條件。
結語
結合一二審判決、《以案說法》、《中國專利法詳解》來看，我們認為“包含實質性技術內容”是現有技術的重要的構成要件，應當將其融入相對性、確定性這兩個條件的判斷中，作為對公開信息范圍的限定。
即：“相對性”判斷的就是判斷實質性技術內容是否在申請日前公開、確定性的判斷就是判斷實質性技術內容是否為公眾所知。也即是說，只有在申請日前為公眾所知的技術內容，才能夠作為現有技術公開的內容，當某一技術內容不能夠被判斷為在申請日前、為公眾所知的情況下，該技術內容不是現有技術公開的內容。
具體到本案，我們認為，當手機后臺技術無法從演示過程唯一確定的情況下，該后臺技術并不處于為公眾所知的狀態，那么就不能作為現有技術的公開內容。但由于手機實物，起碼公開了點擊刪除鍵、清空屏幕的功能，那么并不能否定手機實物成為現有技術。
本案對于無效宣告實務的啟示在于，“包含實質性技術內容”并不作為成立現有技術的獨立的判斷標準，而是應當融入“在申請日前、為公眾所知”的判斷中，成為對于現有技術具體公開哪些技術信息的一種限制條件，應當結合實際情況確定具體哪些信息已經被公開。不能由于某一技術內容未被充分公開、不確定，而認定整個證據不構成現有技術，而是應當認定該技術內容由于不滿足“在申請日前、為公眾所知”的條件而被認為是區別。
另外，二審判決給出了采用“實物公開”作為證據時，無效請請求人應當注意的問題，包括：
對于實物而言，其客觀上往往使用了多個技術方案，如同一篇技術文獻也可能記載多個技術方案一樣。但不同的是，公眾通過閱讀技術文獻通常就可以得知其記載的技術方案，但公眾要得知實物上所承載的技術方案可能并不都如同其閱讀技術文獻那樣容易。對于以實物形式公開的技術方案，無效請求人在使用實物作為現有技術證據時，有義務說明其使用的是該實物承載的哪個技術方案作為現有技術，并負有證明或充分說明公眾通過該實物能夠直觀地獲得該技術方案的義務。
筆者認同這一觀點，由于實物證據的特殊性，文字描述通常難以完整說明技術方案，但是，如果無效請求人僅憑當庭演示來闡明公開的內容的話，會導致合議組、對方當事人在口審前無法明了證據的技術方案，從而造成對合議組、對方當事人證據突襲，變相地剝奪了對方當事人的準備時間、以及陳述意見的機會。因此，在無效宣告的實務中，當采用實物證據來作為使用公開證據時，不僅要提交實物證據本身，還應當通過文字對所承載的具體技術方案進行說明。
參考文獻
[1]“現有技術公開不充分對新穎性 /創造性評價的影響”，寇 飛 周明新，《中國發明與專利》，2014年08期
[3]《專利法詳解》，尹新天著，知識產權出版社，2012年
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