原標題：美國Teleflex v. KSR案的判決對我國專利創造性的評價標準的啟示——美國IP經典案例分析系列之一
世界各國的創造性審查方法是以歐洲和美國為典型代表的，尤其是美國的“非顯而易見性”判斷標準的發展是一個特別值得借鑒的重要思路。本文以案例分析美國專利制度中的“非顯而易見性”，從而比較中美創造性判斷方法在具體操作上的差異。
1.我國專利審查中創造性判斷分歧的焦點
2019年國家知識產權局關于《專利審查指南》修改的公告（第328號），完善了創造性判斷三步法中的第二步，強調了在分析多個區別技術特征時，必須從整體上去判斷所能達到的技術效果，不能把有內在關聯的技術特征割裂開來。
但是我國專利審查中分歧的焦點往往集中在“所屬技術領域技術人員”，“結合啟示”，“非顯而易見”等概念，并非這次《指南》修改的“應整體上考慮”就能得到解決。世界各國的創造性審查方法是以歐洲和美國為典型代表的，尤其是美國的“非顯而易見性”判斷標準的發展是一個特別值得借鑒的重要思路，因此我們有必要從美國的創造性判斷方法中去尋找適合我國科技和產業發展的專利的創造性判斷方法。
2. 美國專利制度中的“非顯而易見性”
2.1. 美國專利法103條款
美國專利法授權條件原本僅有新穎性和實用性，在司法實踐中，為了限制專利權的授予，美國最高法院1850年在Hotchkiss v. Greenwood[1]一案中確立的專利必須滿足“更多的靈感與技能”(more ingenuity and skill)標準。一般認為, Hotchkiss一案確立了美國普通法意義上的專利“非顯而易見性”標準，它除了要求專利滿足新穎性與實用性標準外,還要求發明人展現出比一般技術人員“更多的靈感與技巧”。
但是此后美國專利法里一直都沒有明確寫入專利非顯而易見性標準，直到1952年專利法才增加了除新穎性和實用性外的第三個專利授權條件即非顯而易見性（non-obviousness）。
根據美國專利法第103條的規定,發明與現有技術之間的區別在于,前者在完成時從整體上看,對于普通技術人員而言是顯而易見的,則不應授予專利。
此后，Graham v. John Deere Co.案（1966）和KSR International Co. v. Teleflex, Inc案（2007）是關于“顯而易見性”的兩個具有里程碑意義的判例。
2.2. Graham v. John Deere Co.案
1952年，美國專利法的第103條款，明確了非顯而易見性標準的存在,但是在操作上難以統一標準，許多主觀因素造成美國聯邦各個巡回法院在適用該標準上的相互沖突。
1966年，美國最高法院針對Graham案發出調卷 令(Judicial Review),在對Graham[2]一案的審理中明確了非顯而易見性標準的具體分析方法，以消除“非顯而易見性”判斷時的主觀因素影響而提供客觀的判斷標準，也稱為Graham標準。
這一方法包括確認“四個因素”:a.現有技術的范圍和內容;b.現有技術與權利要求技術方案之間的區別;c.所屬領域技術人員解決技術問題的水平;d.與非顯而易見性相關的其他因素,如商業上成功，解決長期以來未能解決的技術難題、他人在解決同一問題上的失敗、他人對該發明的抄襲、結果的不可預期性等等。
在考慮上述因素后,確定該發明由普通技術人員看來是否是顯而易見的。
然而上述方法的問題在于：不同領域和不同時間節點下，普通技術人員的顯而易見性不同，尤其在技術快速發展的領域中。
2.3. “教導-啟示-動機”（TSM）標準
“教導-啟示-動機”（teaching-suggestion-motivation，TSM)標準是指，現有多份技術文獻的內容給出了明確的教導和啟示，使該領域的普通技術人員有動機將它們結合起來得到該新技術,則應當認定為具有顯而易見性。
1982年，美國成立了聯邦上訴巡回法院（the United States Court of Appeals for the Federal Circuit，CAFC），并賦予該法院跨地區的專利上訴專屬管轄權。CAFC設立之初，就采用了其前身海關和專利上訴法院所確立的“TSM標準”，并將此規則作為唯一判斷專利申請的非顯而易見性的標準，以消除由于各州分別執法造成的非顯而易見性判斷時的過多的主觀因素。CAFC給“非顯而易見性”增加了一個判據：在無具體證據表明要求保護的發明由現有技術的教導、啟示或動機結合形成時,則認定該發明具有非顯而易見性。
此后CAFC基本都是按照“TSM標準”去判斷一個發明的非顯而易見性。直到2006年，由于KSR案件[3]，美國司法部建議最高法院審查KSR案件及CAFC所確定的“TSM標準”。
3. KSR International Co. v. Teleflex, Inc 案情簡介
KSR公司是一家生產并提供包括踏板系統在內的汽車部件的加拿大公司。2000年，通用汽車公司委托KSR公司為其采用電控節氣門的卡車提供電控可調踏板系統。為此，KSR公司在其設計的可調油門踏板上增加了一個模塊化的電傳感器，使之成為電控的可調油門踏板。
一審：
原告Teleflex公司主張被告KSR公司侵犯了名稱為“帶有節氣門電子控制裝置的可調油門踏板”的美國專利US6237565B1，該專利涉及將可調式車輛控制踏板連接到電子油門控制器。雙方的爭論焦點最終集中于權利要求4。被告KSR公司主張權利要求4無效，其提供了多篇對比文件，其中引用了兩篇專利，Asano專利US5010782 A（關于可調節踏板)和Smith專利US5063811A（關于電子控制踏板)。基于這兩個對比文件，KSR公司認為兩個要素的結合具有顯而易見性，從而權利要求4無效。地方法院（District Court, E.D. Michigan）判定該權利要求達不到創新高度，不具有創造性，專利權無效[4]。
二審：
Teleflex公司不服判決，上訴至聯邦巡回法院（the United States Court of Appeals for the Federal Circuit，簡稱CAFC），CAFC認為地方法院錯誤地運用了“教導一啟示一動機”（TSM）的判斷標準，CAFC認為上述兩文獻中并未存在“具體的”引發技術人員把電子元件與踏板相結合的動機的啟示，因而專利權依然有效[5]。
三審：
KSR公司對于該判決不服,認為沒有證據要通過“TSM”的方法來認定該發明具有“非顯而易見性”。美國最高法院在2006年6月26日對KSR案簽發調卷 令，對CAFC所確立的“教導一啟示一動機” （TSM）的非顯而易見性判斷標準進行審查。
美國最高法院于2007年4月30日作出最終判決，認為上訴法院適用TSM判斷準則過于僵化，從而不適當地將權利要求的保護范圍延伸到了顯而易見的區域，因而推翻上訴法院的判決，將案件發回重審。最高法院認為，創新應當是在現有技術基礎上的進步，如果對普通改進授予專利權，不僅不會促進發明創造，還會產生阻礙，因而創造性審查應當以更加靈活的方式進行。
4. KSR v. Teleflex案的意義
KSR v. Teleflex案件審理中，CAFC和最高法院爭論的焦點主要集中在以下幾個方面：
（1）在判斷創造性時，將兩個或者多個對比文獻結合的啟示或者教導，是否應當明確存在于文獻中；（2）在確定現有技術的范圍時，是否考慮文獻內沒有明確公開的內容，但普通技術人員能夠從明確公開的內容中合理導出的教導；（3）普通技術人員是否有組合對比文獻或者改進對比文獻的能力。
以上的分歧，本質上是對創造性高度的爭論。
按照美國聯邦最高法院的由此案確定的創造性評判標準，由現有技術簡單組合的方案，不管文獻中是否有明確的啟示，只要容易被普通技術人員聯想到，就可能因為達不到專利創新高度要求而被駁回申請，因此KSR v. Teleflex案件成為美國創造性審查標準的一個新的里程碑。
5. 對我國專利審查中“非顯而易見性”的啟發
如下所示，為筆者比較中美創造性判斷方法在具體操作上的差異。
中國
美國
明確技術方案和解決的技術問題；檢索最接近的對比技術(D1)，判斷兩者的差異；檢索其它對比技術（D2，D3…),彌補D1的缺失（解決了D1沒有解決的技術問題）
對比技術(D1, D2, D3…)結合需要合理的理由；但合理的理由不一定是解決共同或類似技術問題；
比較中美專利制度中創造性判斷標準在實操階段的差異，筆者認為，對于我國專利審查中顯而易見性判斷有以下可借鑒之處：
第一、“所屬技術領域的技術人員”人格化
我國《審查指南》規定的創造性判斷主體是“所屬技術領域的技術人員”，與美國聯邦巡回上訴法院所確定的“本領域普通技術人員”的概念是一致的。“所屬技術領域的技術人員”的定義本意是為了盡可能地避免創造性判斷的因人而異的主觀性，其是“假想的人”而在現實中并不存在，當其作為判斷創造性的主體，會導致創造性判斷標準的降低。
如果借鑒美國KSR案的標準，將所屬技術領域的技術人員定義為知曉申請日或優先權日之前發明所屬技術領域的所有技術知識和常規實驗手段，并具有一般創造能力的人；當其面對所要解決的技術問題時，他有能力將現有技術中的若干個關聯技術組合在一起，從而賦予其“人格化”，則一定程度上提高創造性判斷標準的門檻，避免低質量專利泛濫。
第二、擴大“技術啟示”的來源
最高人民法院于2011年裁定[6]：“由于技術領域范圍的劃分與專利創造性要求的高低密切相關，考慮到實用新型專利創造性標準要求較低，因此在評價其創造性時所考慮的現有技術領域范圍應當較窄，一般應當著重比對實用新型專利所屬技術領域的現有技術。但是在現有技術已經給出明確的技術啟示，促使本領域技術人員到相近或者相關的技術領域尋找有關技術手段的情形下，也可以考慮相近或者相關技術領域的現有技術。”
可見，針對實用新型專利，我國在司法中已經有了擴大技術領域的實踐。同時，借鑒美國在 KSR 案中的做法，尋找技術啟示時，關注應關聯的技術啟示，從所屬技術領域的公知常識、相同技術領域或相近技術領域的相關技術手段入手，在所屬技術領域的技術人員有一般創造能力的狀態下，他們所掌握的背景知識也可以作為發明創造的技術啟示來源。例如，現在新興的車聯網領域的審查實踐中，假設如果物聯網領域的工程師來到一家車企，是否能自然地將之前物聯網的技術經驗，根據應用場景和技術問題的不同，稍加改動，即可形成新的設計。如果能引入這個思路，那么就可以避免許多手機上已經普遍存在的功能用到車機上的發明授權。這將明顯提高轉用 發明、要素變更發明的創造性門檻。
當然，在提高創造性審查標準的同時，還應考慮到其他因素[7]。尤其要考慮對新興技術領域發明創造的鼓勵，雖然具有經驗的工程師來到新興領域工作，很自然地將原來掌握的技術應用到了新領域，假如果然起到了意料不到的效果，解決了始終未能獲得成功的技術難題，提高了人們生活質量，那么也理應獲得專利授權。
注：
[1] Hotchkiss v. Greenwood, 52 U.S. (11 How.) 248 (1850)，http://openjurist.org/52/us/248
[2] Graham v. John Deere Co. of Kansas City, 383 U.S. 1 Feb 1966
[3] KSR Intern. Co. v. Teleflex Inc., 550 U.S. 398 April 2007
[4] Teleflex Inc. v. KSR Intern. Co., 298 F. Supp. 2d 581 (E.D. Mich. 2003)
[5] Teleflex Inc. v. KSR Int'l Co., 119 F. App'x 282 Fed Cir. 2005
[6]高院（2011）知行 字第19號
[7]《專利審查指南》2019，第二部分 實質審查，第四章創造性 第5節 判斷發明創造性時需考慮的其他因素
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