原標題：云技術背景下音樂版權保護淺談
云技術背景下的音樂版權保護有著極大的必要性和可行性，但不可過度放大權利人的權利而忽視其他主體的利益。版權制度的建立目的是平衡創作者、傳播者、網絡服務提供者和使用者四大主體之間的利益。只有堅持技術和完善立法體系兩者結合，才能建立真正意義上的現代版權制度。
云產品作為一個動態資源池，具有高可用性和高擴展性。云技術的運用對數字化音樂版權保護帶來了新的沖擊。網絡高效、便利的傳播方式和分享路徑使音樂版權的保護問題面臨著越來越窘迫的狀態，網絡音樂侵權行為越來越難以檢測和界定，技術和法律的雙重缺陷使著作權人的利益受到了巨大沖擊。如何保護云環境下的音樂版權，規范網絡著作權保護環境，尋找利益主體的平衡點對促進網絡版權保護制度無疑將有巨大意義。
1.云音樂的概念
網絡音樂是以數字信號的形式，以網絡為載體進行傳播的音樂作品。云音樂采用“云計算+數字化音樂+云存儲”的結合設計模式，是一種基于互聯網的計算方式，通過這種方式，共享的軟硬件資源和信息可以按需提供給計算機和其他設備。【1】云存儲【2】構成了云音樂的重要模塊，為其提供超大的儲存空間。云音樂采用“蜘蛛網”模式進行音樂數據的儲存和訪問，即用戶不管是什么時 間、地點，只要有一臺可以接上網絡的設備，就能分享到所存儲的數據和進行新數據的儲存，避免了設備與設備之間的轉換、復制、拷貝等麻煩，使用戶在音樂資源的分享上更為便利。
2.云技術下的音樂版權保護面臨的挑戰
音樂數字化是網絡音樂的主要表現形式，網絡環境下所涉及的音樂版權新問題主要包括:(I)作品與載體之間的聯系逐漸淡化 (2)作品受保護的標準模糊化(獨創性不再是作品受保護的唯一條件) (3)作品歸屬權復雜化 (4)著作權的權利內容技術化。【3】云音樂允許用戶通過軟件，將存儲在云端的音樂內容在手機、PC和電視等多種設備上進行播放、分享，無需用戶再費時費力從電腦存儲器中拷貝到其他終端設備【4】，使同一資源具有高可用性和高重復性，規則主義立法模式面對如此的網絡現象顯得尤其蒼白無力。
3.音樂作品收錄面臨的困境包括
①網絡音樂經營者與網絡音樂提供者之間的矛盾
云音樂版權應解決兩個層面的問題:一是人們對知識產權的法律認知問題；二是對網絡音樂規范管理問題。【5】《羅馬公約》賦予網絡運營商音樂作品的相鄰權，又稱“傳播者權”(rightstdisseminators)，相鄰權與著作權相關，平行于著作權【6】。另一方面，著作權法規定權利人享有作品帶來收益的權利，為維護權利人的利益，著作權人有排除他人非法使用、不合理使用的權利。如此，經營者與提供者之間的權利義務關系就變得非常微妙，網絡音樂規范管理實質上是要將二者之間的權利義務關系在著作權保護中的予以明確，但我國《著作權法》并沒有明確條款作為相關依據，這使得網絡音樂規范管理以平衡兩者關系為突破口顯得尤為重要。
②受著作權保護的音樂類型難以認定
網絡音樂主要存在以下幾種模式: 1.部分歌曲從一開始就享有版權 2.部分歌曲是沒有版權的 3.部分原創音樂在初期借助網絡推廣時免費的，這部分音樂雖然存在版權利益但是卻不存在版權問題 4.部分歌曲從開始推廣時沒有版權，一段時間后擁有了版權。網絡使音樂版權認定和監控復雜化，更使網絡音樂權利人標準變得模糊化。網絡音樂版權保護的重難點在于如何在法律上區分著作權保護的主、客體范圍。
③音樂作品數字化后是否享有著作權存在爭議
《著作權法》規定作品的獨創性是受著作權保護的首要條件，音樂作品數字化后是否享有受知識產權中保護的法律要件呢?國內外學術界大多一致的觀點是: 音樂作品的數字化是一種復制行為，作品僅通過計算機進行數字轉換，并沒有產生新的作品，這一行為不具有創造性，他們都包括轉換信號和固定載體兩個步驟【7】。筆者認同這種觀點，根據國家版權局頒布的于2000年開始實施的《關于制作數字化制品的著作權規定》明確表示:將已有作品制成數字化制品，不論已有作品以何種形式表現和固定，都屬于著作權法律法規中的復制行為。數字化的作品都是忠實于原作品而存在的，究其本質就是一種復制行為【8】。因此，音樂作品數字化仍然享有和原作品一樣的著作權。
④避風港原則帶給ISP可控空間的缺陷
避風港條款最早來自美國1998年制定的《數字千年版權法案》(DMCA法案)。最早適用于著作權領域【9】。避風港原則【10】的兩部分內容:“通知+移除”。即網絡服務提供者依據避風港提供的保護，權利人想要維權必須在接到音樂權人通知書后，才會刪除通知書指向的侵權材料和鏈接。這實質是網絡運營商侵權責任的規避，是網絡運營商權利與義務不對等的表現。音樂被儲存在ISP提供的云端，ISP 最多只是提供了一個存儲器，要求ISP刪除被侵權的內容，權利人需提供侵權的內容和鏈接。這實際上就是把監管網絡音樂版權侵權的監控責任轉移到了權利人身上。這種權責不統一的規定，讓權利人想在網絡音樂的傳播如此快捷和高效情況下進行監控、檢測音樂作品是否被侵權，無疑會給權利人尋求權利救濟帶來不小的障礙。
⑤網頁鏈接是否構成侵權尚無定論
各網站之間秉承互惠互利、相互擴大影響的目的，會在各自的網站中寫入鏈接網站的代碼，網頁鏈接有首頁鏈接和深層鏈接【11】等多種方式。網頁鏈接帶有很強的隱蔽性，關于網頁鏈接是否構成侵權，有的學者認為:因為鏈接本身也沒有提供被鏈接網站作品的復制件而是引導用戶自己 去看并決定是否復制，所以鏈接行為本身并沒有構成侵權【12】。但是，也有學者認為:由于互聯網的特殊性，所以互聯網經濟被稱為“注意力經濟”，網絡用戶通常會使用同一個網站。網站之間提供鏈接的行為，無疑侵犯了權利人的網絡作品傳播權，且具有引誘性，應認定為引誘侵權。筆者認為，在認定網站鏈接是否侵權的問題上，應該要忠實于立法的目的，福斯特法官認為:“一個人可以違反法律的表面規定而不違反法律本身，任何實體法的規定，不論是包含在法令里還是在司法先例中，應該根據他顯而易見的目的來合理的解釋”【13】。因此，建議將提供鏈接行為認定為引誘侵權，并納入侵權主體加以規則。
4.音樂作品下載方面著作權保護的困境
①合理使用的界限難以界定
著作權法的永恒困境是決定著作權人專有權和公眾獲取作品自由的起點，權利人發表作品應認定存在“推定許可”，但權利人也享有作品帶來收益的權利，為保護自身的利益，著作權人有拒絕他人不合理使用的權利。吳漢東教授對于合理使用的定義是:“自然人、法人、或者其他組織根據法律規定，可以不經著作權人許可，而使用他人已發表的作品，不必向著作權人支付報酬。”【14】
筆者認為，合理使用是指自然人、法人、或者社會其他組織在法律法規許可的范圍內，在不損害著作權人利益的前提下，主觀上基于正當目的，客觀上不必征得著作權人的同意而使用其作品的行為。我國的《著作權法》采用的是規則主義立法模式，規則主義擁有較強的穩定性和規范性，這也往往造成立法的滯后性。2006 年出臺的《信息網絡傳播權保護條例》【15】, 此條例僅僅是從網絡傳播的角度規定了網絡傳播的限制，未對個人使用及其他方式的傳播進行規制。著作權制度的模糊性和滯后性使網絡音樂被侵權后的救濟很難展開，法律雖然從主體上定義了合理使用的概念，但在法律實踐中卻難以被應用。著作權的保護往往會和音樂使用人之間產生對立，這必定會使權利人在尋求法律教濟時顯得尤其艱難。
②被儲存的音樂共享難以監控
著作權侵權行為是指：未經著作權人或者相關權人的許可，擅自實施其受著作權保護的客體。【16】日本學者中山信弘所說:從一條信息開始，像網眼樣出現了無數根繩子，權利人無法知道繩子的另端指向何方，在權利人那里，既使 想主張某種權利，但對“繩子”一端的情況卻無法支配。【17】云音樂的超大存儲量對己儲存的音樂版權保護帶來巨大的監控難題，其音樂內容分享已超出監控范圍，基于云音樂“蜘蛛網”式的發散結構，云時代的音樂版權保護主要將從音樂的下載和分享方面加強控制。平衡四大主體【18】的利益、規范他們之間的權利義務關系是解決網絡音樂版權的重要手段。
③是否刪除已儲存的音樂數據存在爭論
在避風港原則的保護下，權利人主張權利的方式是通過“通知+移出”而實現的。這種方式實際上是給侵權網站不對等的權利義務關系。權利人發現網站侵權時，向相關責任人員主張權利，網絡運營商在刪除網站音樂鏈接時是否刪除用戶憑此鏈接儲存于音樂盒中的音樂在理論界有不同看法。筆者認為這個答案應該是肯定的。用戶從侵權網站下載音樂本身并不構成侵權，此行為應該適用善意第三人制度加以解釋。但一旦權利人主張權利，根據權利與義務相對等的立法原則，避免用戶重復侵權，運營商都應該刪除云音樂盒中的音樂數據。
④數字音樂保護的缺位
音樂版權包括詞曲版權和制作版權，我國《著作權法》對此是分開界定的。【19】這表示我國《著作權法》對音樂版權兼有分散保護主義。詞曲和制作版權在一般條件下屬于不同的客體，鑒于網絡音樂的特性，使得網絡音樂的權利人變得越來越模糊，網絡作品歸屬權的認定難度也不斷上升。因此，在法律救濟上就有可能產生權利主體難以界定、救濟偏重一方的后果，這樣不僅會加重權利人尋求救濟的難度和侵權人的處罰，還會動搖司法的公平性。因此，有必要將二者結合起來作為一個整體概念來使用。
5.構建我國網絡音樂現代版權保護制度的建議
“法是通過規定人們的權利和義務，以權利和義務為機制，影響人們的行為動機，指引人們的行為，調節社會關系的。” 【20】利益關系作為社會關系的一種，法律對其進行調整、平衡的機制也就是權力與義務的機制【21】。1886 年《伯爾尼公約》在版權制度上擴大了版權的保護范圍，并在賦予締約國有權通過國內法律保護作者合法權益的同時，規定了版權的限制與例外條款。這就是后來的“三步測試法”【22】。
重構我國現代版權保護制度，一方面我們要避免美國過分極端的實用主義傾向，另一方面又要吸取歐洲曾排斥技術因素的教訓【23】。筆者認為應基于我國的現實出發，擴大著作權的保護客體和范圍，嚴格著作權人和鄰接權所有權人的權利，堅持規則主義、因素主義的優勢結合，完善《著作權法》自身存在的缺陷，合理界定網絡音樂的侵權主體、侵權責任、合理使用等問題，借鑒各國關于著作權與著作權人人身關系、著作權人的推定、以及權利限制的合理規定。
首先，網絡音樂作品保護的標準應當適度模糊化。對于傳統的作品而言，其獨創性是作品受版權保護的唯一條件。而在網絡環境下，在網絡音樂作品的歸屬權人也變得極為模糊的同時，音樂的數字化和表現形式的多樣化已使其獨創性難以界定。因此，美國、歐共體等發達國家已不再以獨創性為是否享有著作權的唯一條件。筆者建議，我國應該在立法層面借鑒西方國家的做法，適當將作品的標準和權利人模糊化，建立著作權人自行申報機制，進行統一的網絡音樂版權管理。當然，還要設立著作權保護期限制度，給予著作權一定的時間期限。
其次，界定合理使用的邊界標準。界定合理使用的范圍及程度對維護權利人權益有至關重要的作用。合理使用制度的界定應借鑒立法通用的原則，結合版權立法目的，綜合分析各種情況。筆者認為，我們可以從兩方面來分析，一是從音樂作品的使用范圍，包括使用人和使用場合及使用目的來界定。二是從作品使用的程度，包括同一行為人對同一音樂作品下載的數量、使用的次數來界定。我國立法處罰非常重視使用人的主觀目的性，因此，在完善相關法律法觀的同時，還應當配有相關的司法解釋及適用條件。
除了從制度方面進行規制外，技術層面的努力也不可或缺。
首先，建立網絡音樂管理機制。從音樂的收錄層面來看，通行的做法是由網絡運營商向著作權人購買音樂使用權而后向用戶公開資源，對于這些音樂作品，都應有類似于編碼的唯一編號，是著作權人享有著作權權利的憑證。對于沒有版權的音樂，應建立網絡音樂版權匹配機制，由權利人向版權管理機構自行申報版權保護，并由管理者對網絡音樂進行在線匹配，這樣可以使那些后來獲得版權的音樂得到版權的保護，限制用戶的隨意使用。當權利人向網絡運營商主張權利時，運營商可以憑借其網站的音樂的編碼同時刪除網絡鏈接和用戶的音樂盒中的音樂，從而避免相同音樂的重復侵權。
其次，建立合理的收費制度。從權利與義務的關系來看，著作權人享有一定的收益是刺激音樂作品繁榮的重要手段。目前對于音樂作品有一次性收費和按次收費制度。筆者認為按次收費更具有可行性。一是一次性收費標準必定高于按次收費，用戶更愿意接受后者，二是網絡音樂的更新速度非常之快，按次更能迎合用戶與權利人的需求。三是從音樂的下載來看，即使用戶將音樂放置在云音樂盒中，想要再次使用也將受到一定的限制。對于網友通過網絡分享的音樂，這部分音樂也應該要帶有唯一的版權編碼而進行使用收費。這對于保護音樂版權人的利益有極大的優勢，但是應盡量給予用戶合理的使用次數和使用期限。
結語：
云技術背景下的音樂版權保護有著極大的必要性和可行性，但不可過度放大權利人的權利而忽視其他主體的利益。版權制度的建立目的是平衡創作者、傳播者、網絡服務提供者和使用者四大主體之間的利益。只有堅持技術和完善立法體系兩者結合，才能建立真正意義上的現代版權制度。
參考文獻:
[1]吳漢東著:《知識產權法學》(第四版)，北京大學出版社，2009年2月。
[2]朱子勤:《網絡侵權中的國際私法問題研究》，人民法院出版社，2006年 11月。
[3]張文顯著:《法哲學基本范疇研究》(修訂版),中國政法大學出版社2001年版。
[4]李其瑞:法學研究與方法論[M].山東人民出版社.2005。
注：
【1】云技術定義：
https：//baike.baidu.com/item/%E4%BA%91%E6%8A%80%E6%9C%AF/150474?fr=aladdin。
【2】云存儲：指在集群網絡技術或者分布式存儲系統的基礎上，將類型完全不同的存儲設備利用相同的方式實現集成，在相同的環境下，提供相應的存儲服務。
【3】胡開忠：《知識產權法比較研究》，中國人民公安大學出版社，2004年 10月，第16頁--25頁。
【4】 百度百科：
https：//baike.baidu.com/item/%E4%BA%91%E9%9F%B3%E4%B9%90/1986089。
【5】文毅：《從技術角度淺談維護網絡音樂版權問題》，高等函授學報(哲學社會科學版).2009年第8期。
【6】吳漢東著：《知識產權法學》(第四版)，北京大學出版社，2009年2月，笫 52頁。
【7】借鑒王政：《論網絡音樂作品著作權的保護》，政治與法律，2006年4月5日2006年02期，第83頁。
【8】國家版權局1999年2月9日頒布的《關于制作數字化制品的著作權規定》第二條。
【9】許小雅：“紅旗原則”和“避風港原則”的實質探討。
【10】百度百科：避風港原則指：在發生著作權侵權案件時，當ISP (網絡服務提供商)只提供空間服務，并不制作網頁內容，如果ISP被告知侵權，則有刪除義務，否則就被視為侵權。如果侵權內容既不在ISP的服務器上儲存，又沒有被告知哪些內容應該刪除，則ISP不承當 侵權責任。
【11】李志勇：《網絡環境下的合理使用制度淺探》，中國政法大學碩士學位論文，2005年 4月，第20—21頁。
【12】參見朱家輝、蘇號朋：《e 網打盡》，中國經濟出版社，2000 年版，第65頁。
【13】借鑒*薩伯著陳福勇、張世泰譯：《洞穴奇案》，生活*讀書*新知三聯書店，2012年4月，第19頁。
【14】吳漢東：《知識產權法學》(第四版)， 北京大學出版社2009年2月版，第91頁。
【15】信息網絡傳播權保護條例(2006年5月18日中華人民共和國國務院令第468號公布 根據2013年1月30日《國務院關于修改《信息網絡傳播權保護條例)的決定》修訂)。
【16】吳漢東：《知識產權法學》(第四版)，北京大學出版社，2009年2月，第116頁。
【17】 [日]中山信弘：《數字時代著作權法的變化》，載《外國法譯評》，1995 年第2期。
【18】朱子勤：《網絡侵權中的國際私法問題研究》，人民法院出版社，2006年11月，第19頁。四大利益主體：網絡產品生產營者、網上信息獲取者、網上信息提供者、網絡服務提供者。
【19】朱樂：《淺談數字音樂版權保護問題》。
【20】張文顯著：《法哲學基本范疇研究》(修訂版)，中國政法大學出版社2001年版，第43頁。
【21】馮小青主編：《知識產權法前沿問題研究》，中國人民公安大學出版社，2004年8月，第88頁。
【22】曹建明：《國際經濟法學》中國政法大學出版社1999年版，第14頁。“三步測試法：1.指適用于特別情況 2.不能與作品正常權利相沖突 3.不得損害權利人合法權益。
【23】劉志剛：《電子版權的合理使用》，社會科學文獻出版社2007版，第259頁。
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