在生活中，我們經常能夠看到各種設計精巧的廣告語，朗朗上口、具有辨識度的廣告語不僅是廣告的靈魂，更是吸引消費者的秘訣。那么，當精心設計的廣告語被其他第三人擅自使用時，我們可以考慮通過哪些路徑進行維權呢?本文將結合筆者曾經代理的A公司訴B公司不正當競爭糾紛案淺談廣告語維權路徑。
PART01、案件回顧
A公司首創了“有涼感 無風感”廣告語，經過持續、大量的與其商品結合在一起宣傳、推廣，使該廣告句式產生了第二含義，與A公司商品形成了特定的、固定的聯系。A公司發現B公司在“京東商城”上銷售相同商品時也公開宣傳“有涼感 無風感”。據此，A公司向法院提起訴訟。最終，法院判決B公司立即停止使用“有涼感 無風感”廣告語的不正當競爭行為，以及賠償A公司經濟損失及為制止侵權支出的合理費用合共50萬元。
PART02、廣告語的幾種維權路徑
（一）關于廣告語的著作權法保護
從理論上說，廣告語屬于一類特殊的文字表達，一般字數很少，很難表達出必要的創作高度，常常是思想有余而表達不足。因此，盡管司法實踐中有“世界風采東方情”(宣傳商廈服務)、“橫跨冬夏、直抵春秋”(宣傳空調產品)等廣告語獲得著作權法保護的特例，但我國司法機關通常不給一般的廣告語提供版權保護。[1]
在“A公司訴B公司廣告語案”中，雖然“有涼感 無風感”廣告語設計精巧且經過持續、廣泛的宣傳已經具有相當高的顯著性，但由于其字數很少，且主要是對A公司商品的功能性表述，而非藝術性或者美術性表述，更無“橫跨冬夏、直抵春秋”所隱含的意境，因此，“有涼感 無風感”廣告語可能缺乏著作權法意義上的獨創性，法院認定該廣告語為文字作品的概率相對較低。
（二）關于廣告語的商標法保護
大多數廣告語，往往字數較多，純屬對商品品質的描述，不具備識別商品來源的顯著性要求，不能作為商標注冊使用。有些廣告語字數雖少，但純屬非獨創的表示商品或服務特點的短語或句子，普通消費者只認為其是廣告宣傳用語，難以起到區分商品來源作用的，也因缺乏顯著特征，不能獨立作為商標注冊使用。實踐中，諾基亞公司的在第9類計算機、移動電話等商品上以“科技以人為本”廣告語提出的商標注冊申請、煙草公司在34類香煙及煙草制品上以“追求頂峰滿足享受”提出的商標注冊申請，皆因這些文字屬于常用的、普通的廣告宣傳用語，缺乏商標應有的顯著性而被駁回。[2]
在“A公司訴B公司廣告語案”中，雖然“有涼感 無風感”廣告語經過持續、大量地使用已經具有相當高的知名度和顯著性，但由于A公司尚未將該廣告語申請商標注冊，且根據實際使用情況來看，A公司僅將該詞匯組合作為廣告語使用而非商標法意義上的使用。因此，“有涼感 無風感”廣告語在尚未獲準注冊的情況下，不具有注冊商標的禁止權。此外，雖然“有涼感 無風感”已經具有相當高的知名度，但其持續宣傳時間不滿三年，是否滿足未注冊馳名商標的構成要件不無疑問，且A公司使用該廣告語是否屬于商標性使用也有爭議。因此，“有涼感 無風感”廣告語也未必能夠被法院認定為馳名商標。綜上，由于“有涼感 無風感”廣告語不是注冊商標，而且未必能夠被認定為未注冊馳名商標，因此通過商標法保護該廣告語未必可行。
（三）關于廣告語的競爭法保護
綜上，由于涉案廣告語未必能夠獲得著作權法和商標法的保護，因此通過不正當競爭法保護廣告語也許是切實可行的有效途徑。在競爭法層面，可以通過《反不正當競爭法》第九條規制的“虛假宣傳”進行保護。退一步說，即使無法通過特殊條款進行保護，也可以通過《反不正當競爭法》第二條的一般條款進行保護。
PART03、使用廣告語構成虛假宣傳的判定標準
（一）判定虛假宣傳的法律依據
《反不正當競爭法》第八條規定，經營者不得對其商品的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業宣傳，欺騙、誤導消費者。經營者不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經營者進行虛假或者引人誤解的商業宣傳。
《最高人民法院關于適用<中華人民共和國反不正當競爭法>若干問題的解釋》第十七條規定，經營者具有下列行為之一，欺騙、誤導相關公眾的，人民法院可以認定為反不正當競爭法第八條第一款規定的“引人誤解的商業宣傳”：(一)對商品作片面的宣傳或者對比;(二)將科學上未定論的觀點、現象等當作定論的事實用于商品宣傳;(三)使用歧義性語言進行商業宣傳;(四)其他足以引人誤解的商業宣傳行為。人民法院應當根據日常生活經驗、相關公眾一般注意力、發生誤解的事實和被宣傳對象的實際情況等因素，對引人誤解的商業宣傳行為進行認定。
《廣告法》第四條規定，廣告不得含有虛假或者引人誤解的內容，不得欺騙、誤導消費者。廣告主應當對廣告內容的真實性負責。第八條規定，廣告中對商品的性能、功能、產地、用途、質量、成分、價格、生產者、有效期限、允諾等或者對服務的內容、提供者、形式、質量、價格、允諾等有表示的，應當準確、清楚、明白。第二十八條規定，廣告以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的，構成虛假廣告。
（二）判定虛假宣傳的基本規則
根據上述法律，判斷發布相關廣告語的行為是否構成虛假宣傳，應從以下方面進行分析：
1.涉案廣告語的語義;
2.發布的廣告語是否是以捏造、虛構、歪曲事實或者以其他誤導性方式對商品或服務的有關情況作出與實際情況不相符合的宣傳;
3.廣告語是否嚴重誤導相關公眾。
PART04、B公司使用“有涼感 無風感”廣告語不構成虛假宣傳
本案中，B公司在京東平臺產品介紹網頁中，使用了諸多宣傳語及產品圖片宣傳其功能效果，其中在“風滿盈自然清爽(大全景送風可達8米外舒適不吹人)”宣傳語下的產品圖片中使用了“配有72個出風格柵精致送風(另起一行)有涼感無風感(另起一行)每個角落都覺得風常在”宣傳語。
（一）涉案廣告語的語義分析
“有涼感 無風感”的廣告語從宣傳效果上看是對空調產品具有“有涼爽的感覺、無風吹或無直吹的感覺”這一舒適性功效的描述，在B公司的空調產品整體宣傳語中并未在顯著位置使用，而是作為其空調產品諸多功能效果之一進行宣傳。
（二）涉案廣告語所表達的內容和方式是否真實
法院認為，B公司在其空調產品上使用“無風感”宣傳語，是基于B公司獲得實現空調無風感功效的相關發明及實用新型專利權并在空調產品上實施其專利技術為依據，具有一定的事實基礎。“有涼感”表述的內容是空調產品最根本的功能，是所有空調產品均應具備，“無風感”表述的內容是人體的感覺，主要依靠消費者在家庭、辦公室等場所使用空調產品時的個人感知。“無風感”這一體感功效，目前尚無國家標準及行業標準，且實驗室測試數據與消費者在家庭、辦公等場所使用空調產品的感受亦可能存在偏差。即便是A公司的空調宣傳的“無風感”亦非絕對的“無風”，是指人體幾乎感受不到空調風速，而且是在“無風感”模式即溫差較小的情況下才能實現。即“無風感”的實現需要一定的環境條件。因此，B公司的行為不構成《反不正當競爭法》第九條所規制的虛假宣傳。
PART05、使用廣告語違反《反不正當競爭法》第二條一般條款的判定標準
（一）判定違反《反不正當競爭法》第二條一般條款的法律依據
《反不正當競爭法》第二條規定，經營者在生產經營活動中，應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業道德。
本法所稱的不正當競爭行為，是指經營者在生產經營活動中，違反本法規定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為。
本法所稱的經營者，是指從事商品生產、經營或者提供服務(以下所稱商品包括服務)的自然人、法人和非法人組織。
《最高人民法院關于適用<中華人民共和國反不正當競爭法>若干問題的解釋》第一條規定，經營者擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者或者消費者合法權益，且屬于違反反不正當競爭法第二章及專利法、商標法、著作權法等規定之外情形的，人民法院可以適用反不正當競爭法第二條予以認定。
（二）判定違反《反不正當競爭法》第二條一般條款的基本規則
根據上述法律，判斷發布相關廣告語的行為是否違反《反不正當競爭法》第二條一般條款，應從以下方面進行分析：
1.前提條件：具有競爭關系
2.實質條件：
①不屬于違反反不正當競爭法第二章及專利法、商標法、著作權法等規定的情形;
②該市場競爭行為擾亂市場競爭秩序、損害其他經營者或消費者合法權益;
③該市場競爭行為因違反誠信原則和商業首先而具有不正當性。
PART06、B公司使用“有涼感 無風感”廣告語違反《反不正當競爭法》第二條的一般條款
毫無疑問，A公司與B公司之間存在競爭關系。根據上文分析，本案不屬于違反反不正當競爭法第二章(虛假宣傳)及專利法、商標法、著作權法等規定的情形。據此，法院對以下兩個方面進行著重分析：被控侵權行為是違反誠實信用原則和商業道德而具有不正當性;其他經營者或消費者的合法權益因被控侵權行為受到了損害。
（一）被控侵權行為是違反誠實信用原則和商業道德而具有不正當性
B公司提供的證據顯示，市場上其他多個品牌在同期均有對其空調產品具備無風感功效進行宣傳，但除本案B公司的空調產品外，其他品牌和產品系列對無風感技術的表述方式均不同于A公司使用的“有涼感無風感”廣告語。而B公司僅在其京東旗艦店銷售的一款產品中使用“有涼感無風感”廣告語，并自稱在很短時間內即不再使用。因此，結合A公司在中央電視臺等媒體對該廣告語進行大量廣告宣傳投入的情況，可認為包括B公司在內的同行空調制造企業對A公司使用并投入資金宣傳該廣告語的情況應知悉，B公司在庭審中抗辯認為該廣告語由其北京公司人員自行創作，但并無提供相關證據證實，故該抗辯不成立。B公司的使用行為有違誠信原則和商業道德，具有不正當性。
（二）其他經營者或消費者的合法權益因被控侵權行為受到了損害
從A公司、B公司品牌在空調行業的知名度和市場占有情況來看，本案涉及的行為并不屬于“搭便車”等故意引起消費者混淆的行為，但反不正當競爭法規定的不正當競爭，并不僅限于直接借用其他經營者品牌損害其經濟利益的情形。廣告語宣傳和投入并不直接產生相應對價的經濟利益，而是對企業品牌影響力營造的長期投入，B公司直接使用他人進行了較大宣傳投入和較長時間使用的廣告語，本身即違背誠信原則和商業道德，不能僅以商品是否產生市場混淆、獲取利益或造成實質損害來確定是否構成不正當競爭。在商業競爭中，通過各自形式提高自身競爭優勢、擴大自身影響力，或者降低競爭者優勢或市場占有、減損其商品影響等，均屬于競爭行為，而在競爭行為中采取不正當的方式，損害其他經營者合法權益的行為，即為不正當競爭行為。
PART07、結語
當精心設計的廣告語被其他第三人擅自使用時，我們可以考慮通過著作權法保護或商標法保護或反不正當競爭法保護，但是通常情況下，廣告語難以達到著作權法保護和商標法保護的條件要求，因此，尋求反不正當競爭法的保護相對更切實可行。
(原標題：淺談廣告語維權路徑)
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