司法實踐中，各類商標侵權糾紛案件一般都會涉及對涉案商標與權利商標是否構成近似混淆的認定。那么，什么是商標的近似混淆，司法認定時考量的因素有哪些，以及一般標準是什么呢?綜合國內外商標法基本理論，結合相關司法解釋，總體上講，認定商標的近似應當以商標的構成元素(如形、音、義)為中心，根據比對商標的具體情況，在綜合考慮各種因素的基礎上作出認定。
一、商標近似的主要情形
商標近似的具體情況非常復雜，特別是知名度較高的商標，對商標之間近似性以外的因素要有更多的考量。相關商標的構成要素整體上構成近似的，可以認定為近似商標。相關商標的構成要素整體上不近似的，但權利商標的知名度遠高于被訴侵權商標的，可以比較主要部分決定其近似與否。相關商標均具有較高知名度，或者相關商標的共存是特殊條件下形成時，認定商標近似還應根據兩者的實際使用狀況、使用歷史、相關公眾的認知、使用者的主觀狀態等因素綜合判斷。
實踐中，商標近似主要有三種情形。一是形實全備的情形。大多數情況下，商標本身的近似，也即其整體形象的近似，構成商標近似。此時，商標的近似系音、形、義等標識的類同性，整體近似本身足以產生混淆。二是形異而實是的情形。此種情形中，商標整體上不近似，但因主要部分相同或者近似而構成商標近似。三是形似而實非的情形。形似而實非是指一種商標整體近似但不構成商標近似的情形。有些商標雖然在音、形、義的整體上均構成近似，但由于商標背后的動態因素或者其他特殊背景，通常不會產生市場混淆，或者即使產生偶爾的市場混淆，也因為有正當理由而排除。
二、考慮相關公眾的一般注意力
判斷商標是否近似，應當根據相關公眾的一般注意力的情況。相關公眾的一般注意力是一種抽象的擬制人標準，實踐中相關公眾的一般注意力主要由法官進行擬制，即由法官根據普通的相關公眾的視覺，確定是否構成易于產生混淆的商標近似。這種相關公眾主要指一般的社會和生活經驗、中等的智力水平和認識能力等相關領域的一般普通公眾。普通消費者在選擇商品或服務時，商標決定對其來源的判斷，從而對其決定是否購買產生影響，這一判斷過程不可能太長，消費者不可能像行業專家那樣非常客觀理性地對商標的每一部分逐一分析，從而作出購買決定。
三、遵循消費者記憶測驗原則
普通消費者在購買商品時，往往僅憑其模糊記憶去選購，不會將商標并列在一起進行比較，通常是在沒有看到注冊商標的商品而又或多或少記得該商標的情況下，在商店里看到了侵權商標，將使用侵權商標的商品誤認為實際想買的真品。在這種情況下，必須考慮具有一般記憶力的普通消費者情況，以及使其懷疑他所面對的商標是否為他所知道的商標，這對他來講已經足夠。當然，這種測驗標準主要是指法院在判斷商標近似時，盡可能設想在隔離的狀態下是否因為商標的近似而足以引起市場混淆，更多的是一種需要設身處地地擬制性要求。
四、比對構成要素的近似程度
認定涉案標識與權利商標是否構成近似時，首先要對二者的相似程度進行比對。比對的內容包括二者的文字、圖形等全部構成要素，尤其要注意的是二者文字的字形、讀音、含義，圖形的構圖及顏色，其各要素組合后的整體結構以及立體形狀、顏色組合等是否近似。既要對涉案標識的整體進行對比，又要對標識主要部分進行對比，以盡可能得出科學公正的結論。實踐中，部分被訴侵權的文字標識往往會在權利商標的基礎上增加描述性文字。因此，從容易發揮商標識別作用的部分來看，被訴侵權標識與權利商標構成要素應認定音、形、義基本一致。
五、考慮權利商標的顯著性和知名度
打造知名度是每一位商標持有人追求的目標，顯著性是商標的特性。在判斷商標是否構成近似混淆時需要考慮請求保護商標的知名度和顯著性。一般而言，商標的知名度越高、顯著性越強，相應的法律保護范圍也就越寬。根據法律規定，在對商標構成要素進行比對時，既要進行整體比對，又要對其主要部分進行比對。當涉及商標的知名度和顯著性問題時，對侵權商標與權利商標近似混淆的認定，要注意以下幾種情形：一是二者的知名度、顯著性均在一般情況下，應采用整體比對方法，考量商標的構成要素整體上是否構成近似。二是權利商標的顯著性強，知名度高時，可采用主要部分比對的方法，結合知名度進行認定。三是二者均具有較高知名度時，應結合兩者的實際使用情況、歷史及相關公眾的認知、使用者的主觀態度等綜合認定。實踐中，認定商標顯著性和知名度的主要證據有：市場份額、銷售區域、利稅等;持續使用時間;宣傳方式、廣告投入及地域范圍;市場聲譽等。
六、考察行為人的主觀意圖
主觀意圖對侵權判斷往往具有重要影響。在具體案件中認定商標是否構成近似混淆時，通常需要考慮行為人的主觀意圖以及是否造成實際混淆的后果。如果行為人有明顯的混淆故意，并且有明確的證據證明市場的實際混淆已經發生，此時一般應認定構成近似混淆。一般而言，大多數商標侵權都是侵權人的故意行為，存在“惡意”。如果當事人不存在惡意，則一般不會存在商標侵權行為，即使客觀上構成了商標侵權，在確定賠償數額時也會從輕處理。
商標近似判斷的復雜性是由事務本身的復雜性決定的，而不是人為的復雜化。在商標近似判斷中涉及的情形千差萬別，如果用一把尺子丈量，如簡單的比對構成要素，則很可能不符合實際。在案件辦理中不能一概而論，要根據比對商標的具體情況作出相應判斷。
(原標題：商標侵權案件中近似混淆的認定)
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