根據《華為：2023年5G短視頻殺手級體驗白皮書》，2022年我國短視頻網絡用戶使用率增長至94.8%，抖音快手等短視頻平臺成為網絡用戶獲取信息的重要渠道。[1]根據原創與否，短視頻可分為原創短視頻和二次創作短視頻。原創短視頻由創作者根據創意策劃、腳本、音樂、演員等拍攝制作，較少用到第三方視頻素材。二次創作短視頻是利用已有作品的視頻素材進行創作，常見為影視綜、動漫、體育及游戲等作品素材制作的短視頻。《2021年中國短視頻版權保護白皮書》將短視頻劃分為預告片類、影評類、盤點類、片段類、解說類、混剪類等六類。除預告片多為原著作權人授權制作，其余類型多為未經授權的二次創作主要陣地。[2]
基于短視頻的“短、評、快”三大特點，互聯網用戶已經日漸依賴二次創作短視頻了解、感知、獲取相關信息，影響原作品的正常傳播或者損害原著作權人的合法權益。針對這一問題，多家影視行業協會以及騰訊視頻、愛奇藝等視頻平臺聯合發起《影視公司視頻平臺演員聯合倡議書》，主張短視頻平臺積極參與版權內容合規治理，采取清理未授權切條影視作品、實施關鍵詞抓取、視頻指紋比對技術，切實保障著作權人合法權益。[3]
然而，短視頻二次創作是否可能被認定為合理使用、網絡服務平臺如何避免承擔連帶責任等問題亟待解決，是平衡原作者、二次創作者和網絡服務平臺等多方利益的關鍵所在。
短視頻二次創作合理使用
面對原作者的侵權指控，短視頻二次創作常引用《著作權法》第二十四條以免除損害賠償責任，即“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經發表的作品”。作為著作權限制，合理使用主要考慮以下兩方面原因：1)降低交易成本，避免市場失靈，二次創作者事前征得原著作權人同意，其成本可能大于收益，有悖于“鼓勵有益于社會主義精神文明、物質文明建設的作品的創作和傳播，促進社會主義文化和科學事業的發展和繁榮”的立法目的;2)平衡著作權與言論自由之間的關系，雖然很多作者反感他人未經許可對其作品進行批評、介紹或點評，但是自由開放的言論環境是創作的基礎，因此應當對著作權人合法權益進行適當限制。[4]
然而，短視頻二次創作類型不同，對原作品的正常使用和著作權人的合法權益影響也存在較大差異，導致其能否使用“合理引用”條款以規避侵權這一問題有待厘清。根據合理使用三步法原則，判斷二次創作短視頻是否構成合理使用的關鍵在于判斷原作品潛在市場能否被實質性替代。當長視頻市場銷售量減少是由于短視頻替代在先作品時，合理使用缺乏適用空間。反之，則二次創作者可以引用合理使用抗辯。[5]尤其應當注意，能否適用“合理使用”不在于引用原作品數量多少，而在于是否增加新的獨創性表達，是否對原作品相應內容進行轉換。只要原作品在新作品中創造了新的價值、功能或意義，就符合“合理引用”的限度。在這種情況下，介紹、評論或說明的內容不是為了展現原作品本身的文學、藝術價值，而是為了以之為輔助，表達作者的觀點和看法。
司法裁判中，法院常基于短視頻二次創作是否構成轉換性使用，是否對原作品產生替代作用，進而判斷相應作品侵權與否。北京知識產權法院在優酷網絡技術(北京)有限公司與上海東方網股份有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛系列糾紛中認定：
經比對涉案短視頻，內容與完整版影片對應的片段基本一致且多為涉案作品的精華濃縮和核心看點，對涉案作品部分內容具有一定替代性，東方網公司該項上訴主張，缺乏事實和法律依據，本院不予支持。[6]
上海市徐匯區人民法院在(2021)滬0104民初33920號侵害作品信息網絡傳播權糾紛中認定：
被訴視頻剪輯權利作品片段，配上語音歸納故事情節梗概，屬于完全使用權利作品形成的短視頻，已明顯超出合理使用所要求的合理、必要限度……被訴視頻雖然由不同用戶剪輯制作，但是使用的權利作品內容大部分相同，均系權利作品最具表現張力的片段，考量到權利作品系喜劇類型的劇情片，被訴視頻將其中最具吸引力的部分予以展現，可能導致實質替代權利作品。
短視頻二次創作分類
根據《2021年中國短視頻版權保護白皮書》，影評類、盤點類、片段類、解說類、混剪類等六類短視頻的轉化性使用與替代性作用強弱不同，本文嘗試對此展開分析及排序。
1、片段類、解說類
片段類，即直接將影視綜等作品進行剪輯切斷，并配上標題進行傳播的短視頻。此類短視頻未經過編輯加工，僅由二次創作者剪切搬運至平臺進行傳播，未實施轉化性使用。尤其是，其往往切割原作品高光鏡頭或者精彩片段，對原作品的替代作用較強，影響原作品正常使用，損害著作權人合法權益。
與之相似，解說類短視頻包括對影視綜等作品片段或整片的解說，針對故事背景、劇情等進行解讀、敘述和評論。雖然二次創作者投入時間精力，重新整理剪輯相應作品，但是其主要目的并非介紹、評論作品或說明問題，而是通過剪輯整理短視頻以向用戶提供原作品的內容信息，如“一分鐘看完XXX”。
天津市第三中級人民法院在(2023)津03民終2650號侵害作品信息網絡傳播權糾紛中認定：
經審查，視頻內容均為對涉案作品的剪切編輯，并使用“精彩搶先看”“精彩剪輯”等標題，對相關劇集的主要情節和核心看點進行內容濃縮，且通過信息網絡方式使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得該作品，該行為已經構成對涉案作品信息網絡傳播權的侵犯。飛狐公司主張被訴侵權短視頻累計時間較短，未展示較多的劇集內容，因此未構成對涉案作品的實質性利用和替代，不會對權利人造成實質性影響，實際是將涉案作品能夠獲得保護的范圍僅限制于完整劇集的呈現，不當地縮小了涉案作品的著作權保護范圍，本院對此不予支持。
上海市徐匯區人民法院在(2021)滬0104民初33920號侵害作品信息網絡傳播權糾紛中認定：
著作權法規定的適當引用應考量作品引用的必要、合理等因素，為介紹、評論權利作品時引用少量海報、作品截圖等可以認定為合理使用，但是被訴視頻剪輯權利作品片段，配上語音歸納故事情節梗概，屬于完全使用權利作品形成的短視頻，已明顯超出合理使用所要求的合理、必要限度;最后，本院注意到被訴視頻雖然由不同用戶剪輯制作，但是使用的權利作品內容大部分相同，均系權利作品最具表現張力的片段，考量到權利作品系喜劇類型的劇情片，被訴視頻將其中最具吸引力的部分予以展現，可能導致實質替代權利作品。
2、盤點類、混剪類
顧名思義，盤點類短視頻圍繞特定主題，由兩個以上單人、場景、榜單等影視片段拼接而成，如“盤點XXX十大經典場面”。此類視頻往往具有明確主題，如熱血、搞笑、申請，二次創作者也投入一定時間精力，可能為其增加了新的美學內容、新的視角或新的理念。然而，判斷其能否適用合理使用條款，仍然需要考量其是否對原作品產生替代性作用，影響原作品正常使用或者損害著作權人的合法權益。如果僅限于將相應作品混剪類視頻，即由單部或多部影視綜作品畫面素材剪輯、拼接而成，有一定主題和思想的二次創作作品，常見為特定人物及場景的混剪等。相對于盤點類視頻，其獨創性更高，二次創作者不僅需要擬定相應主題，而且需要對素材進行選擇、剪輯和拼接，更為接近“二次創作”。但是混剪類視頻能否適用“合理引用”條款，進而免除侵權責任，仍然需要考量二次創作短視頻所引用的原作品內容，進而判斷相應使用是否對于原作品產生替代性作用。
北京市高級人民法院在(2022)京民再62號侵害作品信息網絡傳播權糾紛認定：
涉案作品為電視劇，是以類似攝制電影方法創作的作品，其獨創性表達體現在以編劇、導演、攝影、演員等參與創作人員的獨創性勞動通過鏡頭語言所呈現的演員表演、場景道具、劇情發展等視聽畫面中，其中的視頻片段屬于涉案作品完整表達的組成部分。不論是涉案作品部分片段，還是由眾多片段集合成的相對完整的作品，均可向用戶傳遞創作者的思想感情，能體現涉案作品的獨創性表達，應受著作權法的保護。簫明公司未經許可在“飛幕”App“聽聲識劇”中使用涉案作品的行為，侵害了佳韻社公司對該作品所享有的信息網絡傳播權。
3、影評類
不同于上述作品，影評類短視頻目的在于解析影視綜中的審美價值、社會意義等內容，實現對相應人物、劇情等進行分析和評論的目的。因此，此類二次創作短視頻更為接近“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題”的立法目的。
然而，影評類短視頻雖然可以引用“合理使用”條款用以免除侵害著作權的責任，但是并不意味著二次創作作者不受任何約束和限制，仍需尊重他人名譽權、隱私權等合法權益。
北京互聯網法院(2020)京0491民初22125號侵害名譽權糾紛認定：
言論自由是公民享有的基本權利，尤其現下網絡社交媒體日益發達，公民的言論自由獲得了很大擴展，但公民在充分享有網絡自由表達權利的同時，也應保持必要的客觀、理性，不得損害他人的合法權利。在網絡上傳播不當言論侮辱或誹謗他人，破壞他人名譽，并為第三人所知曉，使他人社會評價降低的，將構成對他人名譽權的侵害。
本案中，首先被告使用“硅膠怪”“白蓮里的戰斗機”“逼照吹”，貶損性的詞匯描述原告，主觀上具有侮辱的惡意;其次以“飛天大獎是偷來的功勞”，這種完全缺乏客觀依據的言論，以及“50部劇撲49呀”的夸張言論，對原告進行貶低的意圖都十分明顯;還有 “臉是假的”的言論……結合涉案視頻談及原告相貌的語言、語境及其他表現內容，有關描述均是以貶損、嘲諷為主，并非對明星相貌正常評價的范疇。涉案視頻不屬于應予容忍的言論自由和輿論監督的范疇，足以造成原告社會評價降低，構成名譽權侵權。
短視頻二次創作相關問題
1.短視頻二次創作構成合理使用的路徑探究
如上所述，基于“短、評、快”三大特點，二次創作短視頻在碎片化時間內為消費者提供影視綜的精要信息，不可避免地降低相關公眾對原作品的需求，篩除過濾付費意愿不強的消費者。從這一方面來看，二次創作短視頻的存在“弊大于利”。
另一方面，精簡且碎片化的短視頻在為消費者提供概要信息的同時，也會提升原作品的曝光度，推動相應情節成為公共話題，對作品商業價值的提升產生積極作用。[7]同時，部分短視頻也會在二次創作過程中增加新的美學內容、新的視角、新的理念，實現“鼓勵有益于社會主義精神文明、物質文明建設的作品的創作和傳播，促進社會主義文化和科學事業的發展和繁榮”的立法目的。
因此，短視頻二次創作能否構成合理使用是平衡原作者與二次創作者，已有作品文化內涵與二次創作作品的關鍵。基于上文討論可知，這一問題的關鍵在于判定短視頻二次創作是否滿足轉換性使用，進而增加新的美學內容、新的視角、新的理念，而非單純地替代原作品，影響作品的正常使用或者不合理地損害著作權人的合法權益。
北京知識產權法院在(2021)京73民終3251號侵害作品信息網絡傳播權糾紛認定：
合理使用的立法本意旨在調節著作權人的個人利益與社會公共利益，以期達到利益平衡。合理使用是為了防止著作權人對權利的濫用而阻礙人類文明成果的傳播，但并不是任何情況的使用都可以隨意界定為合理使用，只有法律明確規定的使用方式，才屬于合理使用方式。本案中，經比對涉案短視頻，內容與完整版影片對應的片段基本一致且多為涉案作品的精華濃縮和核心看點，對涉案作品部分內容具有一定替代性，東方網公司該項上訴主張，缺乏事實和法律依據，本院不予支持。
上海市徐匯區人民法院(2021)滬0104民初33920號侵害作品信息網絡傳播權糾紛認定：
著作權法規定的適當引用應考量作品引用的必要、合理等因素，為介紹、評論權利作品時引用少量海報、作品截圖等可以認定為合理使用，但是被訴視頻剪輯權利作品片段，配上語音歸納故事情節梗概，屬于完全使用權利作品形成的短視頻，已明顯超出合理使用所要求的合理、必要限度;最后，本院注意到被訴視頻雖然由不同用戶剪輯制作，但是使用的權利作品內容大部分相同，均系權利作品最具表現張力的片段，考量到權利作品系喜劇類型的劇情片，被訴視頻將其中最具吸引力的部分予以展現，可能導致實質替代權利作品。
2.短視頻二次創作的平臺監管責任
面對原作者的侵權指控，網絡服務平臺常引用“避風港原則”用以免除承擔侵權責任，即網絡服務提供者并非明智或應知相應作品侵權，且在接到權利人通知書后，斷開相應作品鏈接的，不承擔侵權責任。同時，網絡服務平臺也受到“紅旗原則”制約，即網絡服務平臺明知或者應知相應作品侵權的，應當承擔共同侵權責任。[8]
然而，基于短視頻二次創作制作周期短、侵權體量大的特點，在“通知-刪除”的避風港原則下，原作者往往無力全面清理侵權短視頻，或者因處理周期過長，導致失去本應獲得的市場份額。針對這一特點，部分學者認為，作為權利人與二次創作者的中介，網絡服務平臺有能力實現統一獲得授權和合理分配利益的目的，進而應當由其承擔獲得原作品授權的義務。[9]進一步，部分學者主張，平臺應當建立版權過濾機制，以實現對用戶上傳內容的識別和比對。[10]
實務中，最高人民法院和國家版權局等部門已經建立了重點作品版權保護預警名單、紅旗原則等多重防線，網絡服務提供者應當予以關注：
（1）重點作品版權保護預警名單
自2014年起，國家版權局根據《關于進一步加強互聯網傳播作品版權監管工作的意見》，每年公布多批次重點作品版權保護預警名單。[11]針對以上保護作品，采取如下保護措施：直接提供內容的網絡服務商在影片上映期內不得提供版權保護預警名單內的作品;提供存儲空間的網絡服務商應禁止用戶上傳版權保護預警名單內的作品;相關網絡服務商應加快處理版權保護預警名單內作品權利人關于刪除侵權內容或斷開侵權鏈接的通知。
北京知識產權法院(2022)京73民終929號侵害作品信息網絡傳播權糾紛中認定：
涉案電影包含在國家版權局發布的重點作品版權保護預警名單中，涉案用戶昵稱中包含“完整電影”，其所上傳的作品名稱包含涉案作品名稱，且含有“完整”等字眼，此涉案作品屬于知名度較高的作品，被控侵權行為傳播涉案作品的侵權信息明顯程度較高。快手公司作為網絡服務提供者，應當具備相應的信息管理能力，對知名度較高且侵權信息明顯程度較高的作品進行識別并采取必要的技術措施進行屏蔽或者禁止上傳。一審法院據此認定快手公司不能依據避風港規則免除侵權責任，其應當承擔停止侵權、賠償損失的責任，并無不當，本院予以維持。
北京知識產權法院在(2022)京73民終930號、(2021)京73民終573號侵害作品信息網絡傳播權糾紛中亦持近似觀點，即原作品包含在重點作品版權保護預警名單中時，可以認定其知名度較高，網絡服務平臺應進到更高的注意義務，不能輕易通過“避風港原則”免除侵權責任。
（2）紅旗原則
作為“避風港原則”的例外，網絡服務平臺明知或者應知相應作品侵權的，應當承擔共同侵權責任，即“紅旗原則”。《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》(簡稱“信息網絡傳播權若干規定”)第九條指出，應當考量網絡服務提供者提供服務的性質、傳播作品知名度、網絡服務提供者是否主動進行選擇、編輯、修改、推薦等，進而判斷網絡服務提供者是否構成應知。進一步，《信息網絡傳播權若干規定》第十至十三條列出“紅旗原則”適用具體情形，包括：網絡服務提供者對熱播影視作品設置榜單、目錄、索引等方式進行推薦，網絡服務提供者從網絡用戶提供的作品中直接獲得經濟利益，網絡服務提供者將熱播影視作品至于首頁等情形。
江蘇省無錫市中級人民法院(2022)蘇02民終4040、4041號侵害著作權糾紛認定：
快手公司通過設置“瑯琊榜”話題及相應內容版塊等行為，對其平臺上涉及《瑯琊榜》視頻進行了編輯、整理，并向網絡用戶提供了涉及《瑯琊榜》視頻的榜單、目錄、索引、簡介等，吸引網絡用戶關注和瀏覽，應當認定上述行為屬于上述司法解釋規定的推薦行為。……快手公司對涉案視頻應負有更高的注意義務，應當知道其運營的平臺上存在涉案侵權視頻。
由此可知，網絡服務平臺在為用戶提供儲存空間，供服務對象通過信息網絡向公眾提供作品時，應當注意避免對高風險作品進行選擇、編輯、修改、推薦，對侵權通知及時作出合理反應等方面。尤其是，針對熱播影視作品，應注意避免以設置榜單、目錄、索引等方式進行推薦，避免將其置于首頁或以選擇、編輯、整理等方式，規避網絡服務提供者“應知”的認定。
（3）網絡服務平臺應當采取預防侵權的合理措施
為了避免網絡服務平臺承擔過重的監管義務，《信息網絡傳播權若干規定》第八條第二款規定，“網絡服務提供者未對網絡用戶侵害信息網絡傳播權的行為主動進行審查的，人民法院不應據此認定其具有過錯。”上海市徐匯區人民法院(2020)滬0104民初8303號侵害作品信息網絡傳播權糾紛中認定，“平臺中存在海量的用戶上傳視頻，涉案視頻的時長均明顯短于一般影視劇集的長度，內容分散，不是對完整劇集的拆分搬運，加之可能存在具體內容是否與原告電視劇相同、是否因介紹評論或少量引用可能構成合理使用等需個別判斷的復雜情形，僅標題包含“超時空男臣”字樣尚不足以構成明顯的侵權信息。因此，平臺不負有一般性的主動審查義務，客觀上也難以僅憑標題包含“超時空男臣”字樣即對海量短視頻進行全面、主動的審查，或者事先進行關鍵詞屏蔽;這些視頻本身也不存在平臺“應知”的明顯的侵權信息。”[12]
然而，作為網絡服務的提供者和受益者，網絡服務平臺有能力，也有義務采取預防侵權的合理措施。《信息網絡傳播權若干規定》第九條第(四)項規定，考量網絡服務提供者對侵害信息網絡傳播權事實是否應知，應當考慮其是否積極采取了預防侵權的合理措施。上海市徐匯區人民法院在(2021)滬0104民初33920號侵害作品信息網絡傳播權糾紛中認定，“雖然在所有視頻上傳時無需主動審查，但應根據其經營能力采取預防侵權的合理措施，盡到網絡服務提供者的管理職責，對于明顯感知的侵權行為未采取合理措施的，則需要承擔幫助侵權責任。本案中“楠者電影”用戶的粉絲數達到200余萬人，其上傳的3部短視頻，播放量分別為3.465萬、917萬、763萬，對于粉絲數極高的網絡用戶、播放量極高的視頻，快手公司作為快手APP的經營者應盡更高的注意義務，并且“楠者電影”用戶上傳被訴視頻時使用“看電影過大年”的話題，快手公司應該知道權利人是不大可能將投入較大成本的電影作品完整故事主線的剪輯視頻免費提供給公眾，故本院認定快手公司對于上述被訴視頻的侵權事實構成應知。”
由此可知，網絡服務平臺應當積極采取預防侵權的合理措施，包括重點關注粉絲量較高網絡用戶、適時審核播放量較高視頻、對話題或標簽進行重點監控等，事前規避風險，降低原權利人損失。
結語
以長視頻為素材，二次創作短視頻憑借制作門檻低、傳播速度快、感官刺激強等特點，迅速規模化、產業化，與影視綜等長視頻有分庭抗禮之勢。如果放任二次創作短視頻自由發展，勢必會影響原作品的正常傳播或者損害原著作權人的合法權益。因此，如何判斷短視頻二次創作能否引用合理使用、網絡服務平臺如何實現事前防范，以規避承擔連帶責任等問題的解決，是平衡原作者、二次創作者和網絡服務平臺等多方利益的關鍵所在。在這一過程不僅需要二次創作者把握轉換性使用原則，避免對原作品產生替代性作用，而且需要網絡服務平臺關注重點作品版權保護預警名單，積極采取預防侵權的合理措施，避免落入“紅旗原則”。
注釋：
[1]《華為：2023年5G短視頻殺手級體驗白皮書》
[2]《2021年中國短視頻版權保護白皮書》
[3]《影視公司視頻平臺演員聯合倡議書》
[4]崔國斌.著作權法:原理與案例[J].第578頁
[5]董彪.二次創作短視頻合理使用規則的適用與完善[J].政治與法律,2022(05):141-149.DOI:10.15984/j.cnki.1005-9512.2022.05.007.
[6]優酷網絡技術(北京)有限公司與上海東方網股份有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛，(2021)京73民終2860-2861、3251-3253號
[7]熊琦.“視頻搬運”現象的著作權法應對[J].知識產權,2021(07):39-49
[8]《信息網絡傳播權保護條例》第二十三條。
[9]熊琦.“視頻搬運”現象的著作權法應對[J].知識產權,2021(07):39-49.
[10]李晴.二次創作短視頻的類型化及侵權規制探究[J].蘭州財經大學學報,2023.39(03):118-124.
[11]2014年度第一批重點影視作品預警名單，鏈接：https://www.ncac.gov.cn/chinacopyright/contents/12547/351214.shtml
[12]上海翡翠東方傳播有限公司與北京百度網訊科技有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛，(2020)滬0104民初8303號
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