在上一篇《系列連載① | 備受爭議的等同原則是如何被接受的》文章中，作者對等同原則的正當性進行了分析。他提到，盡管專利侵權判定中引入等同原則后出現了諸多爭議，但實踐中的專利侵權判定方法是先適用全面覆蓋原則進行相同侵權判定，后適用等同原則進行等同侵權判定的判定邏輯，二者互為補充，因此等同原則本質上具有正向指導意義。
在我國，由于知識產權的發展歷程不同于美國，這使得等同原則在我國似乎缺乏比較契合的時代背景，歷經專利法的四次修訂卻仍未被引入，原因到底是什么?
本文為系列連載第二篇內容，作者將對等同原則的適用缺陷進行分析。四期連載后完整版內容可在公眾號內獲取。
一、判定標準的“灰色地帶”
現階段，我國等同原則的等同侵權判定采用的是“三個基本相同”和“一個創造性”的判定標準：“三個基本相同”即以基本相同的“手段”，實現基本相同的“功能”，達到基本相同的“效果”;“一個創造性”即“被替代的等同技術特征是本領域普通技術人員在被訴侵權行為發生時無需經過創造性勞動就容易想到的”。
在等同原則的判定標準中，對于“手段”、“功能”和“效果”的判斷均限定為“基本相同”，筆者認為，兩個技術特征若相同則為相同，若不同則為不同，引入“基本”二字對“相同”進行限定，使得“基本相同”處于一個實際上既不屬于“相同”、又不屬于“不同”的灰色權利地帶，這種灰色權利地帶的產生，使得“手段”、“功能”和“效果”的判定標準實際上已經超出了全面覆蓋原則的判定框架，具有侵犯公眾合法權益之嫌。
在“被替代的等同技術特征是本領域普通技術人員在被訴侵權行為發生時無需經過創造性勞動就容易想到的”的判定標準中，“本領域普通技術人員”一般被假定為知曉申請日或者優先權日之前，發明創造所屬技術領域所有的普通技術知識，能夠獲知該領域中所有的現有技術，并且具有該日期之前常規實驗的手段能力，但是不具有創造能力的虛擬的人，這是專利領域對“本領域普通技術人員”的描述。
但是，在科技高速發展、信息傳遞高度發達的時代，申請日或者優先權日之前發明創造所屬技術領域所有的普通技術知識該如何界定是個難題，依靠教科書、工具書等權威載體來界定此范圍顯然太窄，但忽視載體的權威性，又難以確定科學技術的實際產生時間，諸多因素導致“本領域普通技術人員”這個虛擬的人在該判定標準中所起到的作用變得模糊、不確定。此外，“無需經過創造性勞動”以及“容易想到”的判定因素更是無邊界地引入了裁判者的主觀性判斷，過分模糊了專利權保護范圍的權利界限，這導致專利侵權判定的不確定性急劇加大，等同原則若采用這種判定標準，將極易導致專利權的保護范圍不清不楚。
二、主觀判斷導致權威降低
專利侵權判定本質上屬于一種二元判定，即判定結果無非就是侵權或不侵權，專利侵權判定的結果如果不依靠相同侵權判定的方式判定得出，就容易因為采用了等同侵權判定的方式而得出不確定的侵權判定結果。裁判者依據等同原則進行專利侵權判定中若過分依賴主觀性判斷，也很容易在專利侵權判定中得出截然相反的結果，這將使裁判的權威性降低。
在涉案金額大、創新程度高的專利侵權糾紛案件中，許多重要案件在一審之后進入二審，二審之后又再審，耗費大量時間和資源，同一案件在不同法院得到截然不同的裁判結果，甚至同一案件在相同法院的不同時期也都做出了截然相反的判決，案件的進展上演大反轉，表明了司法裁判內部對于專利侵權案件的裁判理念各執一面、難以統一。
以最高院一個案件的裁判結果為例
孫某于2003年10月10日申請了專利號為200320112523.2、名稱為“防粘連自動排氣閥”的實用新型專利(簡稱涉案專利)，2004年11月3日被授予實用新型專利權。
涉案專利的權利要求書記載：1、防粘連自動排氣閥，包括殼體、浮球、閥座，殼體底部有進水口，進水口上有進水套，其特征在于進水口上的進水套高于殼體底部，進水套的上表面呈錐面，浮球下部落在進水套上，不與殼體接觸。涉案專利的說明書記載：該實用新型的目的在于提供一種具有防粘連功能的自動排氣閥......，由于浮球不與殼底接觸，且進水套用銅制成，進水套的錐面與浮球為線接觸，所以不會產生腐蝕，這樣就防止了由于腐蝕造成的銹塊粘連，避免了跑水事故的發生。
在(2009) 民申字第157 號一案中，最高人民法院經查明：將被控侵權產品的技術特征與涉案專利權利要求記載的技術特征相比，不同之處在于被控侵權產品的進水套上表面呈平面，而涉案專利權利要求1 中進水套的上表面呈錐面。最高院認為被控侵權產品以進水套的上表面呈平面的技術特征替換涉案專利進水套上表面呈錐面的技術特征，二者構成等同的技術特征。最終，最高人民法院認為被控侵權產品落入涉案專利的保護范圍內，構成侵權。
在基本相同的案件背景下，涉案專利權人在隨后起訴其他侵權人的案件中卻慘遭敗訴，遂向最高人民法院提出申訴，最高人民法院依法受理審查，在(2015)民申字第740號一案中，最高人民法院經調查發現：各方對被控侵權產品“一體式蓋母進水套上表面為平面”，與涉案專利權利要求中“進水套的上表面呈錐面”這一技術特征不相同均無異議，該案爭議焦點為：兩者是否構成等同的技術特征，被訴侵權產品是否落入涉案專利權的保護范圍。對“進水套的上表面呈錐面”與“進水套的上表面呈平面”這兩個技術特征是否等同的問題，該案中最高人民法院卻話風一轉，認為這兩個技術特征不等同，被控侵權產品未落入涉案專利的保護范圍，不構成侵權。
根據上述案件的情況，針對同一個專利和兩個無實質性差別的侵權產品，最高人民法院在不同的時期作出完全相反的判定[3]，這揭示了等同原則存在嚴重的適用缺陷，而且對于等同原則的適用缺陷，學術界在現階段也并未給出適當的解決方案。
三、歷經四次修法仍未被采納
其實，等同原則在我國并非由專利法規定，而是由司法解釋規定。
2001年6月公布的《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第十七條規定，等同特征是指與所記載的技術特征以基本相同的手段，實現基本相同的功能，達到基本相同的效果，并且本領域的普通技術人員無需經過創造性勞動就能夠聯想到的特征。
該條規定第一次以規范性文件的形式將等同原則明確為專利侵權判定的一項司法原則。但是，我國現行專利法于1985年開始施行，并分別于1992年、2000年、2008年和2020年進行過四次修正，四次修正的專利法仍然沒有將等同原則納入法律之中，使得等同原則依舊停留在司法解釋的層面，并且司法解釋在規定了等同原則的適用后，又規定了對等同原則適用的若干限制性規定。例如，禁止反悔原則、捐獻原則等，讓人費解。
等同原則自引入我國后，雖然已經經歷過二十多年的實踐探索，但是依舊沒有被引入專利法中，這似乎也從另一個角度表明，等同原則可能仍舊存在某種缺陷，無法得到學術界普遍的認可。
[3].最高人民法院前后不一的司法判決向社會發出人民法院將嚴格適用等同原則的信號.《最高人民法院前后不一的等同原則適用案給了我們什么啟示?》.孫大勇.專利代理.2020(11).
等同原則存在諸多缺陷，在專利侵權判定中到底該如何適用？對此，筆者將在下一篇文章中繼續與大家交流。
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